국제건설계약에서 계약채무불이행책임과 면책의 법리 - FIDIC 계약조건의 불가항력(Force Majeure) 조항을 중심으로 -

김승현; 김성호

doi:10.29305/tj.2021.06.184.387

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저자정보: 김승현 (법무법인(유한) 태평양) 김성호 (국회입법조사처)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제184호

발행연도: 2021.6

수록면: 387 - 431 (45page)

DOI: 10.29305/tj.2021.06.184.387

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본 논문은 국제적으로 가장 널리 사용되고 있는 국제건설표준계약조건인 FIDIC 계약조건의 불가항력(Force Majeure) 조항을 중심으로, 국제건설계약에서 발생하는 계약채무불이행에 대한 책임과 이 책임을 면제해 주는 법리에 관하여 다룬다. 이를 위해 먼저 계약채무불이행책임과 면책법리에 관한 영미법계와 대륙법계의 異同을 불이행의 유형별로, 즉 이행지체와 불완전이행의 경우로 나누어 비교법적 관점에서 고찰한 다음, FIDIC 계약조건의 Force Majeure(또는 예외적 사건) 조항이 계약의 준거법 하에서 어떠한 의미를 지니는지에 관하여 살펴본다.
계약채무불이행책임에 대해서 영미법계와 대륙법계는 매우 다른 접근 방법을 택하고 있다. 특히, 국제건설도급계약(work contract)과 관련하여 영미법계는 무과실책임주의를 취하고 있음에 비해 대륙법계는 과실책임주의를 취하고 있다고 알려져 있다. 그러나 영미법계가 계약채무불이행책임과 관련하여 무과실책임주의를 택하고 있지만 이는 절대적인 것은 아니다. 영미법계에서 계약채무불이행책임과 관련하여 무과실책임주의를 채택한 결과, 종종 채무자에 대해 가혹한 결과가 초래되었으므로, 이를 완화시키기 위해 면책의 법리가 생겨났는데, 그 대표적인 것이 Frustration 법리이다. 하지만 과실책임주의를 택하고 있는 대륙법계에서는 영미법계처럼 채무자에 대한 가혹함을 굳이 완화시킬 필요성이 존재하지 않는다. 그럼에도 불구하고 대륙법계에서도 프랑스법의 force majeure, 독일법의 höhere Gewalt, 한국이나 일본법의 不可抗力등의 면책의 법리가 존재한다. 여기서 대륙법계에서는 이들 면책 법리와 과실책임주의와의 관계를 어떻게 이해해야 하는지의 문제가 대두된다. 특히, 같은 대륙법계라 하더라도 독일법과 프랑스법은 그 태도가 상당히 다르기 때문에 이 문제는 매우 난해하다. 이와 같이 영미법계와 대륙법계의 계약채무불이행책임의 성격은 양 법계의 면책의 법리와 함께 검토해야 그 의미를 제대로 파악할 수 있다.
계약채무불이행책임을 이행지체와 불완전이행이라는 계약채무불이행 유형별로 구분해서 살펴보는 것은 공기지연과 하자 문제가 빈번히 발생하는 국제건설계약에서 더욱 유용하다. 계약채무불이행의 유형 중 이행지체에 대한 책임을 면제해 주는 법리를 둘러싸고 영미법과 대륙법계가 현저한 차이를 보이고 있는 반면, 불완전이행 즉 하자에 대해서는 양 법계가 공히 무과실책임주의를 채택하고 있어, 일견 같은 태도를 취하고 있다고 볼 수도 있지만 세부 내용에 들어가면 여러 가지 차이점이 존재한다.
영미법계 내에서 영국은 계약채무불이행책임에 대한 면책의 법리와 관련하여 엄격한 Frustration 법리를 고수하고 있는 것에 비해, 미국은 Frustration of Purpose, Impracticability, Commercial Impossibility 등 Frustration 법리를 확장시키는 법리를 영국보다 상대적으로 넓게 인정하는 차이점이 있다. 특히, 대륙법계에서 독일법과 프랑스법상 계약채무불이행책임과 면책의 법리는 사뭇 다르다는 점에 유의할 필요가 있다. 일반적으로 프랑스법계의 계약채무불이행책임을 과실책임주의로 분류하지만 실질은 무과실책임주의를 취하고 있다고 해도 과언이 아닌 것 같다. 하지만 프랑스법의 무과실책임주의는 영미법만큼 엄격하지 않다는 점도 마찬가지로 이해할 필요가 있다.

This article addresses the liability for non-performance of obligations under an international construction contract and a rule of law for exemption from such liability with reference to the Force Majeure clause of FIDIC Conditions of Contract. To this end, first the similarity and dissimilarity between common law and civil law in terms of the liability for non-performance of obligations and a rule of law for exemption will be reviewed from the comparative law perspective by classifying the types of non-default into delay in performance and incomplete performance, in other words, defects and then the Force Majeure clause of FIDIC Conditions of Contract will be in detail reviewed under both some common and civil governing laws.
There is a huge gap in respect of the liability for non-performance of obligations between the common and civil law jurisdictions. In particular, in regards to an international construction work contract, it is widely known that a strict liability principle is commonly applied in common law jurisdictions, whereas a fault-based liability principle has been adopted in civil law jurisdictions. However, although the common law jurisdictions have opted for the strict liability doctrine in respect of the liability for non-performance of obligations under a contract, it is not absolute. The application of the strict liability principle in respect of the liability for the non-performance of obligations under a contract in the common law jurisdictions often inflicted a harsh consequence on the obligor. It was a rule of law for exemption from such liability that came into being in order to alleviate such harshness called frustration doctrine. However, in the civil law jurisdictions where the principle of fault-based liability is applied, there is no specific need to mitigate such harshness on the obligor unlike in the common law jurisdictions. Nonetheless, however, there are various kinds of rules of law for exemption in civil law jurisdictions, such as force majeure under French law, höhere Gewalt under German law and 불가항력 under Korean or Japanese law. Here, there arises a question of how the relationship between these rules of law for exemption and the fault-based liability principle should be defined and understood in civil law jurisdictions. Above all, this issue is far more complicated because both German and French laws take different approaches even when they belong to the same civil law system. Hence, the nature of the liability for non-performance of obligations under a contract in both the civil and common law jurisdictions can be properly identified by examining their respective rules of law for exemption.
It is more useful, in the context of international construction contracts where people often encounter the issues of the delay in performance and defects, to examine the liability for non-performance of contractual obligations by classifying them into delay in performance and incomplete performance, which are two major types of non-performance of contractual obligations. While there is a significant difference in views between the common and civil law jurisdictions in connection with the rule of law for exemption for the delay in performance, both jurisdictions take similarly a strict liability principle in respect of incomplete performance, i.e., defect, which may lead one to conclude that they are on the same page in that regard. However, there are many differences in views between these two jurisdictions in terms of details.
In common law jurisdictions, the English courts have quite strictly adhered to the frustration doctrine in connection with the rule of law for exemption from the liability of non-performance of contractual obligations, whereas, in the U.S., the doctrine of frustration has been expanded to doctrines of frustration of purpose, impracticability and commercial impossibility. The U.S. courts applied the principle of frustration in a more broad scope than the English courts. In particular, it should also be noted that there is a difference between German and French law, in terms of the rule of law for exemption and the principle of liability for non-performance of contractual obligations. In general, while the liability for non-performance of contractual obligations under the French law system is classified as a fault-based liability, it would be able to be stated that it is very close to a strict liability principle as a matter of substance. Nonetheless, one needs to understand that the strict liability principle under the French law is not as much strict as that under the common law.
Lastly, we will address in detail the Force Majeure or exceptional event clauses under the FIDIC Conditions of Contract, the most-widely used international standard form of construction contract, and thereby provide a comparison of similarities and dissimilarities between the Force Majeure (exception event) clause and the doctrine of exemption for liability for non-performance of contractual obligations recognized under the applicable law of the contract.

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참고문헌 (29)

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김상용 / 2002 / 비교계약법 / 법영사

김승현 / 2019 / 국제건설계약의 법리와 실무 FIDIC 계약조건을 중심으로 / 박영사

김규진 / 2020 / 국제상사계약 상 불가항력 / 국제거래법연구 29(2):1~35

남효순 / 2017 / 개정 프랑스민법(채권법)상의 계약불이행의 효과 - 제1217조 - 제1223조, 제1231조 - 제1231-7조 - / 비교사법 24(3):1309~1382

박영복 / 2010 / 계약상 이행책임의 제한 - 유럽계약법 공통참조기준(CFR) 초안을 중심으로 - / 외법논집 34(1):1~20

이 논문과 연관된 판례 (3)

대법원 2003. 10. 23. 선고 2001다48057 판결

[1] 하천의 계획홍수위를 결정할 당시에 이미 간선도로의 건설이 상당정도 진척되어 있었던 경우 그 도로의 건설까지 고려하여 계획홍수위를 정하였을 가능성이 있는데다가, 관리청은 도로건설로 둔치가 정비되고 도로가 포장됨으로써 흐르는 유속이 빨라져 오히려 계획홍수위를 낮추는 효과가 있다고 주장하고 있으므로 도로의 건설로 다소 하천의 단면적이 감소
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대법원 2016. 8. 18. 선고 2014다31691, 31707 판결

[1] 도급인의 지시에 따라 건축공사를 하는 수급인이 지시가 부적당함을 알면서도 이를 도급인에게 고지하지 아니한 경우에는, 완성된 건물의 하자가 도급인의 지시에 기인한 것이더라도 하자담보책임을 면할 수 없다.
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대법원 2007. 8. 23. 선고 2005다59475,59482,59499 판결

[1] 주택공급계약이 구 주택건설촉진법(2002. 8. 26. 법률 제6732호로 개정되기 전의 것) 제32조, 구 주택공급에 관한 규칙(1995. 11. 6. 건설교통부령 제39호로 개정되기 전의 것) 제27조 제4항, 제3항에 위반하였다고 하더라도 그 사법적 효력까지 부인된다고
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