헌법소송으로서 일본의 법령심사제

조규상

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자료유형: 학술저널

저자정보: 조규상 (숭실대학교)

저널정보: 헌법재판연구원 헌법재판연구 헌법재판연구 제8권 제1호

발행연도: 2021.1

수록면: 349 - 390 (42page)

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현대 민주주의 국가들은 헌법소송을 정립하고 있다. 그것은 헌법이 보장하는 민주주의와 국민의 기본권(인권)을 확보하기 위한 수단이자, 제도이다. 그러므로 민주주의가 유지되고 발전되려면 헌법소송이 얼마나 슬기롭게 구현되느냐가 관건이다. 헌법소송 제도는 전후에 나치 독재에 대한 반성으로서 정립되었다. 과거의 “형식적 법치국가”라는 논리 하에서는 법률로 모든 국가 행위를 정당화하는 사태를 막지 못했다. 자유민주주의 바이마르 헌법이 존재했지만, 헌법을 파괴하는 법률에 의해 바이마르 공화국은 무력하게 무너진 것이다. 이에 대한 반성으로 영국에서 발전한 “법의 지배” 이론을 바탕으로 새로운 “실질적 법치국가” 또는 “사회적 법치국가”의 이론이 등장했다. 즉, 아무리 입법부가 만든 법률이라도 헌법과 인권을 보호하기 위해서 헌법소송이 정당하다는 논리다. 이에 따른 제도로서 추상적 법령심사권을 가진 대륙형 “헌법재판소”가 등장하여 민주주의 체제를 더욱 공고히 만들었다. 한편, 미국은 1803년 연방대법원의 판례로 구체적이며 부수적인 미국형 법령심사 제도를 구축했다. 전후 일본은 이와 같은 미국형 법령심사제를 계승하여 발전시켰다. 그런데 한국에서는 일본의 헌법소송에 관한 연구가 꾸준히 있었지만, 아직도 일반적으로 일본 법령심사제의 실체를 정확히 파악하지 못하고 있는 듯하다. 최근 한?일 관계에서 일본의 국제법(한일청구권협정) 준수 주장과 그에 대한 한국의 사법권 독립 주장은 서로 전혀 합의점을 찾지 못하고 있다. 따라서 이번 연구는 일본의 법령심사제를 좀 더 심도 있게 파악한다. 예컨대, 본 연구는 최고재판소의 국제조약이나 통치행위에 대한 헌법판단의 회피로 인한 사법소극주의 등 이론과 실무의 심화 발전을 다룬다. 결론적으로 일본 법령심사제도는 치밀하며, 적어도 이론적으로는 헌법의 지킴이로서 작동하고 있다는 점을 지적한다.

Most modern democratic nations have established a constitution suit. It is a system and a means to secure democracy and the fundamental rights of the people(human rights) that a constitution guarantees. Therefore, Therefore, it is crucial how sensibly a relevant constitution suit is implemented in order to maintain democracy and to develop it. The reflection on the autocracy of the Nazis in the post-war period gave a main impetus to the establishment of constitution suits. Under the theory of “formal Rechtsstaat(legal state)”, it was not able to prevent the situation that all national actions were justified by making laws to be based on. The Liberal Democracy Weimar Constitution existed, but the Weimar Republic collapsed helplessly by laws to destroy the constitution. From this reflection, a theory of new “real Rechtsstaat” or “social Rechtsstaat” came up based on a theory of “rule of law” which developed in England. In other words, the argument for a constitution suit was that even the laws that the legislature makes were to be subject to constitution suit in order to protect the constitution and the human rights. This led to the establishment of the continent type “Constitutional Court” with the authority of abstract judicial review, which made the democratic system stronger. On the other hand, the United States built the constitutional review system of the detailed and incidental American model by a precedent of the Supreme Court in 1803. In the postwar period, Japan succeeded to this American model of the constitution suit, and developed it into its own. Although studies on the Japanese constitution suit have steadily continued in Korea, it seems, it seems that the substance of the system is not grasped fully yet. Recently, in the relations between Korea and Japan, Japan's claim of the observance of the international law (Agreement on the Settlement of Problem concerning Property and Claims and the Economic Cooperation between the Republic of Korea and Japan) and Korea's claim of independence of jurisdiction for this cannot come to an agreement at all. Therefore, this study deals with the laws and ordinances examination system of Japan in more depth. For example, it includes the development of theories and practices, such as judicial negativism due to the evasion of the Supreme Court’s constitutional judgment on international treaties or political questions. And it concludes that the constitutional review system of Japan is exact and is operating as a protector of the Constitution at least theoretically.

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고문현 / 2020 / 헌법학개론 / 박영사

김효전 / 1991 / 헌법의 수호자 논쟁 / 교육과학사

이혜진 / 2017 / 일본 헌법재판의 최신동향 －2000년대 이후를 중심으로－

홍완식 / 2010 / 미국의 법령체계와 입법심사기준에 관한 연구

片桐由喜 / 2017 / 사회보장판례와 일본헌법 제25조: - 재판규범성에 관한 판례 동향 - / 헌법재판연구 4(2):251~277

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