행정처분의 위법성과 국가배상법상의 위법성

정준현

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자료유형: 학술저널

저자정보: 정준현 (단국대학교)

저널정보: 단국대학교 법학연구소 법학논총 법학논총 제41권 제2호

발행연도: 2017.1

수록면: 29 - 53 (25page)

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행정법분야는 민법이나 형법에 비할 때 후자가 성년이라면, 전자는 성장기의 아동의 상태라고 할 수 있을 만큼 하루가 다르게 성장하는 모습을 보인다. 특히 현대사회는 국가에 의한 국민행복의 수요가 급증함에 따라 행정법에 대한 수요가 급증하고 있는 결과 행정법의 역사는 짧으나 외형적인 법제의 발전은 하루가 다르게 크는 아동과 같다. 문제는 이와 같이 양적으로나 질적으로나 급성장하는 행정법이 법이론의 근간을 이루는 민법과 형법이 제공하는 자양분을 섭취하지 아니하고는 올바른 성장을 할 수 없다. 특히, 최근에 논란이 되고 있는 행정법상 행정처분의 취소소송에 있어서의 위법성과 국가배상법상의 위법성이 동일한가 여부를 두고 논란이 되고 있다. 본고에서는 다양한 시각에서 논의가 가능하겠지만, 행위불법의 관점에서 행정소송상 취소사유로서의 위법과 국가배상법상의 위법을 검토하였다. 즉, 위법은 인간의 의사적 작용으로서의 행위가 법질서에 반한다고 일의적인 평가한 것으로 이해하면서, 불법은 위법을 대상으로 하기는 하지만 위법에 이르게 된 것에 대한 보상적 조정으로서의 책임 내지 비난을 귀속시킬 수 있는 상태로 이해하고 있다. 이러한 점에서 고의나 과실과 같은 인식작용은 위법과 불법의 평가에 모두 작용하는 이중적 성질을 갖는 것으로, 그리고 행정기관의 법적 행위인 처분의 취소소송에 있어서의 위법은 처분을 담당하는 공무원의 인식여부와 관계없이 기관행위로서의 객관적 적법성에 대한 것으로, 처분의 위법이 불법에 이르는 판단기준으로서 판례가 제시하고 있는 객관적 정당성은 담당공무원의 인식가능성(위법여부의 판단기준)과 적법행위의 기대가능성(책임여부의 판단기준)이라고 하는 고의‧과실의 2중적 의미를 내포한 징표로 판단하였다.

In the administrative law field, when compared with civil law or criminal law, if the latter is adult, the former is the state of the child in the growing period, therefore the former shows a different growth day. In particular, the demand for administrative law is increasing rapidly in the modern society as the demand for national happiness is soaring, the history of the administrative law is short, but the development of the external legal system is like a child whose day is different as a result of that. The problem is that quantitatively and qualitatively fast - growing administrative laws can not grow properly unless they ingest the nourishment provided by civil and criminal law, which form the basis of legal theory. Recently, controversy has arisen over whether the illegality as a citation of a lawsuit in the administrative proceeding is the same as the illegality under the State compensation Act. Being possible to discuss mentioned problem from various perspectives, in this paper, it is examined illegality as grounds for cancellation in administrative litigation and illegaliy under the State Compensation Law from the viewpoint of illegaliy caused by human act. Namely, the illegalty is a unilateral assessment that the act as a cognitive activity of humane is against the legal oder. Although Tort is targeted at illegality, the former can be attributed responsibility or condemnation as a compensatory adjustment to what has come to the illegal. In this respect, the cognitive function such as intention or negligence is considered to have a dual nature that apply to both illegality and tort. The illegality of the administrative dispositon as a ground of lawsuit belongs to the objective legality as an act of the institution, regardless of whether or not it is recognized by the officer responsible for the administrative dispositon. Finally, the objective justification or legitimacy as the criterion for the illegality of administrative dispositon recognized by the case law, is on one hand a criterion for assessing the cognitive ability of officials in charge(Criteria for judging illegality) and on other hand the likelihood of expecting to act legitimately(Criteria for determining whether officials in cahrge are responsible).

#Dual nature of cognitive function #Reultant tort #Legal act #Tort #Illegality #Tort caused by illegal activity #Administrative institution

참고문헌 (33)

참고문헌 신청

강현호 / 2006 / 한국에 있어서 공법상의 위험책임, 리스크 사회에 있어서의공법적 과제 / 한⋅독 국제학술대회

김남진 / 2004 / 행정법Ⅰ / 법문사

김용섭 / 2009 / 판례교재 행정법 / 법문사

김남철 / 2017 / 행정법강론 / 박영사

김유환 / 2017 / 현대 행정법강의 / 법문사

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