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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
저널정보
건국대학교 법학연구소 일감법학 일감법학 제38호
발행연도
2017.1
수록면
229 - 253 (25page)

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공무원인 상관의 명령에 따른 행위는 법령에 의한 행위로 정당행위이고, 위법성이 조각된다. 상관의 명령이 위법한 행위를 요구하는 명령인 경우에는 그 명령에 복종해서는 안 된다. 그런데, 그 명령이 경미한 침해행위이거나 상관의 절대적 명령 하에서는 구속력을 인정할 수 있다는 견해가 있다. ‘위법하지만 구속력 있는 명령’의 개념을 인정하고, 이 명령에따른 행위에 대해서는 위법성을 조각할 수 있다는 이론이다. 본 논문에서는 ‘위법하지만 구속력 있는 명령’은 개념 모순임을 구체적으로 살펴보았다. 예를 들어, 위법한 행위에 대해서는 정당방위가 인정되어야 하는데, 위법하지만 구속력있는 명령을 인정하면 정당방위가 인정될 수 없다. 위법성이 조각된다는 것은 불확정적인위법성을 행위 시로 소급해서 존재하지 않았음을 확인하는 것인데, 이 개념은 행위 시에 위법한 명령임을 긍정한 후에 다시 위법성을 조각시키려고 한다. 위법한 명령에 저항해서 ‘적법한’ 법질서로 돌아가려는 행위가 오히려 범죄행위(항명죄⋅불복종죄)가 될 수 있는 등의 모순되는 논거들을 제시하고 비판하였다. 결론적으로 한국 형법 체계에서는 경미한 법익침해행위라도 ‘위법한 명령’은 구속력을가질 수 없으며, 그러한 명령은 위법하다.
#위법하지만 구속력 있는 명령 #복종의무 #위법성 #정당행위 #기대가능성 #Illegal but Binding Order #Duty of Obedience #Illegality #Justifiable Acts #Possibility of Expectation

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Adolf Schule / 1965 / Bundeswehr und Recht / Carl Heymanns google schola Claus Roxin / 2006 / Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I / C. H. Beck google schola George Nolte / 2003 / European Military Law Systems / Walter de Gruyter google schola JTBC 뉴스 / / 레고 아저씨의 몰락 … 이영선, 징역 1년 ‘법정구속’ google schola Joachim Scholz / 2000 / Wehstrafgesetz / C. H. Beck google schola

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