디지털 증거 수집과 위법수집증거배제법칙 적용     -일본의 위법수집증거배제법칙 논의를 참고하여-

이정민

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이정민 (단국대학교)

저널정보: 한국형사소송법학회 형사소송 이론과 실무 형사소송 이론과 실무 제16권 제1호

발행연도: 2024.3

수록면: 175 - 208 (27page)

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위법수집증거배제법칙이 명문화되면서 위법이 있으면, 자동적‧의무적으로 증거에서 무조건 배제해야한다고 주장하는 견해가 있다. 역사적으로 한국에 존재해 온 위법수사의 트라우마때문이라고 생각한다. 그러나 수사기관의 경미한 위법행위로 범죄인이 누리는 혜택은 너무 크다. 실제 한국에서는 위법수사를 억제하는 예방적 효과라는 이유로, 피해가 있거나 유죄의 증거가 있음에도 증거가 배제되어 피해자 구제에 어려움을 겪는 경우가 발생하고 있다. 위법수집증거배제법칙 때문에 그만큼 수사기관은 더 신경을 써서 수사를 하고 있으므로, 수사관행의 투명성에 기여하는 측면이 분명 있다. 그러나 위법한 수사는 준항고나 다른 행정적 제재나 민사상 제재로도 충분히 억제할 수 있다. 일본의 상대적 배제론에서 보듯이 위법의 중대성과 위법수사 억제의 측면에서 의무적‧절대적 배제가 아닌 상대적‧재량적 배제를 할 필요가 있다. 특히 디지털 정보와 같이 아직 기준이 명확하지 않은 분야에서는 더욱 그렇다. 특히 디지털증거에 대한 경미한 위법수사는 수사관이 절차 위반사실의 적법‧위법 여부를 인식하지 못하고 위반하는 경우가 많다. 따라서 사이버범죄를 다루어 보지 않고 가끔 디지털증거를 접하는 경우, 수사관에 대한 교육이 필요하다. 실체법에서 고의‧과실의 책임을 달리하듯이, 절차적인 면에서도 고의‧과실이나 경‧중에 대한 판단 없이 위법수사라는 결과만으로 판단해서는 안 될 것이다. 디지털증거에 대한 압수‧수색 가이드라인을 마련하고 수사기관에 교육하고 홍보해야 한다. 수사기관의 구성원들이 이러한 수사가 적법한 것인지, 위법한 것인지 인식한 후에 한 행위에 대해서만 평가가 내려져야 한다. 적정절차에 대한 합의없이, 애매한 상태에서 기준의 제시도 없이, 위법수사라고 하여 증거를 배제해서는 안된다. 수사기관에 기준을 제시하고, 기준을 지키도록 해야 한다. 자동적이고 의무적인 위법수사 배제는 위법수집증거배제법칙을 형식화하는 것이며, 피해자 권리구제를 도외시 하는 것이다. 형사소송법의 목적을 이루기 위해서 절차적 정의를 희생하면서 실체적 진실을 강조할 수 없는 것처럼, 실체적 진실을 희생하면서 절차적 정의를 강조하는 것도 합리적이지 않다.

There is a view that when the exclusionary rule was clarified, it should be automatically and mandatorily excluded from evidence if there is an offense by investigative agencies. I think this is due to the trauma of illegal investigations that have historically existed in Korea, but the benefits to criminals from minor misconduct by investigative agencies are too great. In fact, in South Korea, there are cases where evidence is excluded even when there is evidence of harm or guilt, as a deterrent effect to curb misconduct, making it difficult for victims to seek redress. The exclusionary rule has certainly contributed to the transparency of investigative practices, as law enforcement agencies are more careful in their investigations. However, quasi-appeals and other administrative or civil sanctions can be sufficient deterrents to illegal investigations. As Japan's theory of relative exclusion shows, it is necessary to use relative and discretionary exclusion rather than mandatory and absolute exclusion in terms of the gravity of the offense and the deterrence of illegal investigations. This is especially true in areas where the standards are not yet clear, such as digital evidence. Minor misconduct investigations, especially for digital evidence, are often committed by investigators without recognizing the legality or illegality of the violation. Investigators need to be educated, especially if they have never dealt with cyber crime and only occasionally encounter digital evidence. Just as the responsibility of intent and negligence is differentiated in substantive law, it should not be judged only by the result of a criminal investigation without judgment of intent and negligence in procedural law. Guidelines for search and seizure of digital evidence should be established, educated and publicized to law enforcement agencies. Evidence should not be excluded because it is an illegal investigation, without agreement on the appropriate process, in a vague state, and without providing criteria.

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