법관법의 대상영역과 규범적 힘에 관한 연구

이계일

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이계일 (원광대학교)

저널정보: 연세대학교 법학연구원 법학연구 법학연구 제26권 제3호

발행연도: 2016.1

수록면: 209 - 257 (49page)

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본고는 법관법을 어떻게 이해하고 그 규범적 구속력을 어떻게 설정해야 할 것인지에 대해 법관법의 독자적 지위와 법원성 여부를 둘러싸고 개진된 제반 이론들의 유형적 분류를 기반으로 다각도로 검토해 보았다. 이러한 검토에 기반하여 본고는 법관의 법해석/적용이 법의 의미내용을 실제 만들어가는 측면이 있다고 인정한다고 할지라도, 이는 법관법이라는 표제를 통해 부각시키는 것보다는 법해석/적용의 본원적 속성에 대한 규명의 측면에서 접근하는 것이 타당하다고 보았다. 그럼으로써 법관법의 대상영역은 법관의 법형성이 긍정되는 영역 그리고 의회가 그 내용구체화를 법관에게 위임했다고 볼 수 있는 일반조항/불확정규범의 영역에 제한하는 것이 합당하다고 정리하였다. 다만, 법관법의 대상영역을 법해석/적용과 구분되는 법형성/일반조항 구체화 등의 영역에 제한시키더라도, (법관법의 구속력 문제와 범주적으로 구분되는) 선례의 구속력 여부의 문제는 통상적 법률 해석의 영역에도 확장될 수 있다고 보았다. 법관법을 독립적인 법원으로 볼 수 있을 것인지의 문제는 일단 법관법의 규범적 구속력 문제와 범주적으로 구분될 수 있다고 보았다. 하지만, 법관법의 법원성 문제를 법관법의 규범적 구속력과의 상응관계 속에서 이해하고자 하는 입장이 보다 합당함을 밝혔다. 법관법의 규범적 구속력의 기준으로는 ‘기존의 법관법이 당해 사안에 해당한다고 확인되는 한, 그 적용이나 일탈이 타요소의 임의적 영향에 좌우받지 않고 주어진 기준에 의해 이루어질 수 있음’을 전제했다. 그리고 이러한 기준에 비추어 추정적 구속력이나 보충적 구속력을 내세우는 입장, 특히 이들이 전제하는 ‘선례일탈시의 논증의무부과’는 위 규범적 구속력의 기준을 충족시킬 수 없다고 보았다. 다만, -법치국가 원칙의 하부원칙으로 확립된- 근거제시의무로부터 법관의 판례변경에 대한 ‘논증의무’를 근거지우는 것은 정당화될 수 있다고 보았고, 바로 이로부터 법관법이 가지는 (법규범적 구속력과는 구분되는) 규범적 힘이 설명될 수 있다고 보았다. 법관법의 규범적 구속력을 부인함으로써, 법관법의 법원성 역시 부인하는 입장에 서게 되었으며, 법관법은 일정한 규범적 힘을 지니는 법내용원이라는 입장을 피력하였다. 이것이 법관법을 단순히 학설이나 이론과 같은 판결의 보조자료 쯤으로 여기는 견해를 의미하지 않음도 해명하였다. 선례에서 벗어나고자 할 때 어느 정도의 논증의무가 부과되는지의 문제는 최고법원의 판결과 하급심의 판결로 나누어 볼 필요가 있다고 보면서, 각각의 심급에서 선례로부터 벗어나고자 하는 법관이 짊어지게 되는 논증의무에 대하여 검토해 보았다. 다만, 선례에서 벗어날 때 어느 정도의 논증의무를 부과할지는 해당 선례의 변경시 그 파기효과를 어떻게 구성할지, 즉 파기의 형식문제와 결부될 수 있음을 확인하였다. 바로 이 지점에서 법관법 혹은 선례구속여부의 문제는 판례변경의 소급효 문제와 결부되게 되는 셈인데, 지면관계상 이에 대한 탐구는 추후로 미루어둘 수밖에 없었다.

This study examined how to understand judge-made law and its normative binding, based on the typological classifications of all prominent theories, which are set forth surrounding the normative status of judge-made laws. While recognizing that the legal interpretation/application by the judge may create the actual meaning of law, this study considered that it is more valid to approach this problem in the way of the illumination of intrinsic nature of legal interpretation/application, rather than highlighting through the title called judge-made law. By doing so, it settled that it is proper to limit the object area of judge-made law to ‘the area in which rule-making of law by the court is affirmed’ and ‘the area of blanket clauses/vague norms that is considered to delegate concretion of legal meaning to the judge.’ However, even while limiting the object area of judge-made law to the area of rule-making of the court and concretion of blanket clause that are differentiated from legal interpretation, it was considered that the issue of ‘binding of precedents’ could be expanded to the usual legal interpretation area. It is because the binding of precedents is classified into a separate category as the issue of the binding of judge-made law. The issue of ‘whether to consider judge-made law as a separate source of law’ also was classified into a separate category as the issue of ‘normative binding of judge-made law’. Nonetheless, the position to understand the issue of a source of law of judge-made law in association with the normative binding of judge-made law was revealed to be more proper. It is regarded as the precondition of the normative binding of judge-made law that the application or overruling of the existing judge-made law can occur according to prior given criteria not depending on the outside arbitrary influence, as long as the existing judge-made law is identified relevant to the given case. And with respect to such criteria, the theoretical positions such as presumptive binding or subsidiary binding, which premises the burden of justification at overruling of the existing precedent, are not considered to satisfy the criterion of above normative binding. However, it was considered legitimate to derive the duty of justification on change of case law from the duty of justification that is settled as the sub-principle of the principle “rule of law”, which is where a certain normative force that the judge-made law has (different from legal binding authority) can be explained from. By denying the normative binding of judge-made law, this study also took the denying position of the judge-made law’s status as a source of law, and set forth that judge-made law is a content source of law that has a certain normative force. It also explained that the study doesn’t consider judge-made law as mere supplementary materials for decisions of the court, such as legal dogmatics or academic theories. In addition, the issue of the degree of burden of justification when intending to escape from precedent was examined, above all dividing the cases of supreme court decisions and lower court decisions. However, it was verified that the degree of duty of justification when escaping from precedent can be associated with how to construct the effect of overruling in the change of precedent: in other words, the form of overruling. This is where the judge-made law or binding of precedents is associated with the issue of retroactive effect of case law change.

#Judge-made Law #Normative Binding #Source of Law #Typological Classification #Blanket Clause #Vague Norm #Duty of Justification #Rule of Law #Content Source of Law #Form of Overruling

참고문헌 (45)

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곽윤직 / 1992 / 민법주해 제1권 총칙 (1) / 박영사

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김영환 / 2012 / 법철학의 근본문제들 / 홍문사

김형배 / 2008 / 민법학강의 / 신조사

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