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법관을 비롯한 법적용자는 개별 사건에서 사실관계를 정밀하게 분석하고 그 사건에 적용될 수 있는 법을 발견하고 이를 적용함으로써 법적 결론을 도출한다. 물론 법을 발견하고 적용하는 단계에서 법의 해석 내지 구체화도 함께 이루어진다. 법의 해석과 적용은 일응 구분될 수 있지만, 개별 사건에서 법규정을 해석하는 데 있어서는 그 사건의 사실관계를 고려할 수밖에 없다. 따라서 사실관계의 포섭 이전에 해석의 결과만을 추상적으로 제시하기는 어렵다. 법의 구체화 과정에서 해석과 포섭은 서로 구별하기 어려울 정도로 뒤섞인다.
이러한 관점에서 보면 법 적용과 법 해석은 일정한 사건에 적용되는 법을 이끌어내기 위한 법획득의 과정, 뒤집어서 말하면 판결과 같은 법적 결론에 대한 정당화 과정으로 통합된다. 법적 정당화(legal justification)는 흔히 내적 정당화와 외적 정당화로 나뉘는데, 법의 적용은 법적 판단 과정에서 사용되는 논증의 타당성을 논의한다는 점에서 내적 정당화의 문제에 집중한다.
법의 적용은 그 기본 구조나 과정에 대한 다양한 논의에도 불구하고 전통적으로 법적으로 중요한 사실의 존재 및 그 내용을 확인하는 사실 확정, 또 확정된 사실에 적용될 수 있는 법규정을 찾는 법발견·법형성 내지 법획득, 그리고 법적 삼단논법, 특히 포섭을 통해 법적 판단에 이르게 되는 최종적인 법적 결정의 세 단계로 이해되고 있다.
그런데 20세기 중반부터 포섭모델을 중심으로 하는 전통적인 법적용 이론이 실제로 이루어지는 법적용의 실무와 괴리가 있다는 사실이 드러나면서 현대적 법학방법론의 관점에서 새로운 법적용이론이 제시되기 시작하였다. 사실 법적용이론이 올바른 법적 결정을 내리기 위해 필요한 법적용의 기준과 절차를 제시하는 것이 아니라단지 현실의 법적용과정을 정확하게 기술한다는 데에 초점을 맞춘다고 보면, 새로운 법적용 이론이 설득력이 있는 것으로 보인다. 하지만 바람직한 법학방법론은 단순히 실제로 이루어지는 법적용을 분석하는 기술적 이론에 그칠 수는 없고 이를 비판하고 올바른 법적용이론을 제시하는 규범적 이론을 지향하여야 한다.
법학방법론에서도 해석론 뿐 아니라 입법론의 관점에서, 또 기술적 접근방법뿐 아니라 규범적 접근방법의 관점에서 주요 쟁점들이 다루어져야 한다는 것이다. 가령 해석론적 관점 내지 기술적 접근방법은 법해석 및 법적용의 현실을 관찰하고 분석하는 것인 데 비해 입법론적 관점 내지 규범적 접근방법은 그러한 법해석이나 법적용이 정당화될 수 있는지를 비판적으로 검토하는 것이다.
법학방법론의 토대가 법철학이고, 법철학의 본령이 분석과 비판에 있다면 법학방법론 역시 분석에만 머물러서는 안 되고 비판적인 성찰이 있어야 한다. 단순히 현실의 법관이 어떤 방식으로 법을 해석하고 적용한다는 사실로부터 그 해석과 적용이 정당화되지는 않는다. 다시 말해 사실의 차원과 별개로 규범의 차원에서 법의 해석과 적용은 근거 지어져야 한다.
최종적인 법적 결정 내지 판단은 법적 삼단논법에 따라 사전적으로 추론되는 것이라기보다 사후적으로 정당화 내지 근거 지워지는 것이다. 따라서 법 적용이 논리적인 추론 과정이라는 이유로 법규정으로부터 기계적으로 법적 결정이 도출된다는 결정론적 시각은 옳지 않다. 판결이 법관의 선고에 의해 법적 효력이 발생하는 것처럼, 법적 결정은 법적용자의 결단에 의해서만 비로소 성립되기 때문이다.
물론 법적용 과정에서 법관의 재량에 개인적인 성향이나 가치관이 개입할 여지가 없지 않고 그로 인해 자의적인 결정이 내려질 가능성도 없지 않다. 그렇다고 해서 법적 결정을 도출하는 데에 법규정이 아무런 역할도 하지 못한다는 회의론적 시각은 옳지 않다. 법관의 법적용은 헌법의 권력분립 원리에 맞게 이루어져야 하기 때문이다. 법의 해석과 마찬가지로 법의 적용 단계에서도 법관이 자신의 권한이나 재량을 자의적으로 행사하는 것은 부당하다. 엄정한 법 집행으로 인하여 때때로 불합리한 결과가 초래된다고 하더라도 그 문제의 해결은 원칙적으로 입법자의 임무이지, 법관의 임무가 아니다.
이러한 관점에서 이 논문은 고전적 법학방법론에 기초하되, 현대적 법학방법론의 문제제기를 일부 반영하여 법 적용의 세 단계, 즉 사실의 확정, 법의 획득, 최종적인 법적 결정의 도출 과정을 부분적으로 수정함으로써 실무에서 실천가능한 법적용 이론을 제시하고자 하였다.
이러한 관점에서 보면 법 적용과 법 해석은 일정한 사건에 적용되는 법을 이끌어내기 위한 법획득의 과정, 뒤집어서 말하면 판결과 같은 법적 결론에 대한 정당화 과정으로 통합된다. 법적 정당화(legal justification)는 흔히 내적 정당화와 외적 정당화로 나뉘는데, 법의 적용은 법적 판단 과정에서 사용되는 논증의 타당성을 논의한다는 점에서 내적 정당화의 문제에 집중한다.
법의 적용은 그 기본 구조나 과정에 대한 다양한 논의에도 불구하고 전통적으로 법적으로 중요한 사실의 존재 및 그 내용을 확인하는 사실 확정, 또 확정된 사실에 적용될 수 있는 법규정을 찾는 법발견·법형성 내지 법획득, 그리고 법적 삼단논법, 특히 포섭을 통해 법적 판단에 이르게 되는 최종적인 법적 결정의 세 단계로 이해되고 있다.
그런데 20세기 중반부터 포섭모델을 중심으로 하는 전통적인 법적용 이론이 실제로 이루어지는 법적용의 실무와 괴리가 있다는 사실이 드러나면서 현대적 법학방법론의 관점에서 새로운 법적용이론이 제시되기 시작하였다. 사실 법적용이론이 올바른 법적 결정을 내리기 위해 필요한 법적용의 기준과 절차를 제시하는 것이 아니라단지 현실의 법적용과정을 정확하게 기술한다는 데에 초점을 맞춘다고 보면, 새로운 법적용 이론이 설득력이 있는 것으로 보인다. 하지만 바람직한 법학방법론은 단순히 실제로 이루어지는 법적용을 분석하는 기술적 이론에 그칠 수는 없고 이를 비판하고 올바른 법적용이론을 제시하는 규범적 이론을 지향하여야 한다.
법학방법론에서도 해석론 뿐 아니라 입법론의 관점에서, 또 기술적 접근방법뿐 아니라 규범적 접근방법의 관점에서 주요 쟁점들이 다루어져야 한다는 것이다. 가령 해석론적 관점 내지 기술적 접근방법은 법해석 및 법적용의 현실을 관찰하고 분석하는 것인 데 비해 입법론적 관점 내지 규범적 접근방법은 그러한 법해석이나 법적용이 정당화될 수 있는지를 비판적으로 검토하는 것이다.
법학방법론의 토대가 법철학이고, 법철학의 본령이 분석과 비판에 있다면 법학방법론 역시 분석에만 머물러서는 안 되고 비판적인 성찰이 있어야 한다. 단순히 현실의 법관이 어떤 방식으로 법을 해석하고 적용한다는 사실로부터 그 해석과 적용이 정당화되지는 않는다. 다시 말해 사실의 차원과 별개로 규범의 차원에서 법의 해석과 적용은 근거 지어져야 한다.
최종적인 법적 결정 내지 판단은 법적 삼단논법에 따라 사전적으로 추론되는 것이라기보다 사후적으로 정당화 내지 근거 지워지는 것이다. 따라서 법 적용이 논리적인 추론 과정이라는 이유로 법규정으로부터 기계적으로 법적 결정이 도출된다는 결정론적 시각은 옳지 않다. 판결이 법관의 선고에 의해 법적 효력이 발생하는 것처럼, 법적 결정은 법적용자의 결단에 의해서만 비로소 성립되기 때문이다.
물론 법적용 과정에서 법관의 재량에 개인적인 성향이나 가치관이 개입할 여지가 없지 않고 그로 인해 자의적인 결정이 내려질 가능성도 없지 않다. 그렇다고 해서 법적 결정을 도출하는 데에 법규정이 아무런 역할도 하지 못한다는 회의론적 시각은 옳지 않다. 법관의 법적용은 헌법의 권력분립 원리에 맞게 이루어져야 하기 때문이다. 법의 해석과 마찬가지로 법의 적용 단계에서도 법관이 자신의 권한이나 재량을 자의적으로 행사하는 것은 부당하다. 엄정한 법 집행으로 인하여 때때로 불합리한 결과가 초래된다고 하더라도 그 문제의 해결은 원칙적으로 입법자의 임무이지, 법관의 임무가 아니다.
이러한 관점에서 이 논문은 고전적 법학방법론에 기초하되, 현대적 법학방법론의 문제제기를 일부 반영하여 법 적용의 세 단계, 즉 사실의 확정, 법의 획득, 최종적인 법적 결정의 도출 과정을 부분적으로 수정함으로써 실무에서 실천가능한 법적용 이론을 제시하고자 하였다.
목차
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 고전적 법학방법론과 현대적 법학방법론
Ⅲ. 법적용의 구조에 대한 기본 관점
Ⅳ. 법 적용의 과정
Ⅴ. 결론을 대신하여
참고문헌
국문 초록
Abstract
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