객관주의에 기초한 미수범의 성립 제한 - 특히 과실의 미수를 중심으로 -

김상오

doi:http://dx.doi.org/10.36532/kulri.2021.102.105

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저자정보: 김상오 (서울남부지방검찰청 공익법무관)

저널정보: 고려대학교 법학연구원 고려법학 고려법학 제102호

발행연도: 2021.9

수록면: 105 - 142 (38page)

DOI: http://dx.doi.org/10.36532/kulri.2021.102.105

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과실의 미수는 논리적으로 가능한가? 이 질문에 대해서 기존의 견해는 별다른 의문을 품지 않고 과실의 미수는 논리적으로 가능하지 않다고 답해왔다. 그러나 주관주의의 경향이 확장됨에 따라 반대 견해가 제기된다. 주관주의는 행위자의 내적 측면 혹은 행위반가치를 중시하여 미수의 가벌성을 확장시키고, 과실의 중점이 결과가 아니라 행위에 있다고 봄으로써 과실의 미수도 논리적으로 가능하다고 주장한다. 하지만 객관주의에 기초하여 우리 형법을 해석한다면, 과실의 미수가 성립한다는 견해는 과실의 관점에서도, 미수의 관점에서도 모두 받아들일 수 없다. 과실의 관점에서 보면, 과실은 결과를 전제로 하기 때문에 결과의 불발생을 요건으로 하는 과실의 미수는 성립할 수 없다. 결과를 전제로 한다는 것은 과실의 판단과 인과관계의 판단이 동가치하다는 것을 의미한다. 이에 대하여 합법적 대체행위이론과 같이 과실과 인과관계가 구분될 수 있다는 반론이 제기되나, 과실에서의 주의의무가 결과예견의무와 결과회피의무로 구성된다면 이러한 반론은 받아들일 수 없다. 미수의 관점에서 보면, 미수의 요건인 실행의 착수는 고의를 전제하므로 과실의 미수는 성립할 수 없다. 이에 대하여 과실범에서도 고의와 병치되는 주관적 요소가 있다거나, 고의가 없어도 실행의 착수를 인정할 수 있다는 반론이 제기될 수 있다. 하지만 과실범에서 행위자의 인식과 의사로 구성되는 주관적 요소는 존재할 수 없고, 오로지 객관적으로 실행의 착수를 정의한다면 형법 체계에 많은 문제점을 야기한다. 따라서 과실의 미수는 논리적으로 가능하지 않다.

Ist ein fahrlassiger Versuch logisch denkbar? Bezuglich dieser Frage hat bisher uberwiegend die Meinung etabliert, dass ein fahrlassiger Versuch logisch undenkbar ist. Allerdings, je mehr die subjektivistische Tendenz im Bereich des Strafrechts erweitert wird, desto mehr wird eine gegenteilige Ansicht behauptet. Der Subjektivismus vertritt die Meinung, dass die Strafwurdigkeit des Versuchs aufgrund der innerlichen Seite des Taters oder des Handlungsunwerts erweitert werden muss. Er behauptet somit, dass ein fahrlassiger Versuch logisch denkbar ist. Jedoch wird unser Strafrecht aufgrund des Objektivismus in Erwagung gezogen, gilt die Ansicht, der zufolge ein fahrlassiger Versuch anerkennt wird, nicht fur stichhaltig unter dem Gesichtspunkt der Fahrlassigkeit und auch des Versuchs. Unter dem Gesichtspunkt der Fahrlassigkeit kann ein fahrlassiger Versuch nicht festgestellt werden, weil die Fahrlassigkeit einen Erfolg vorausgesetzt werden muss. Dies bedeutet, dass die Fahrlassigkeit und die Kausalitat gleichwertig zu beurteilen sind. Dagegen wird die Meinung erhoben, dass sich die Fahrlassigkeit und die Kausalitat unterschieden werden konnen, gleich wie in der Theorie des rechtsmaßigen Alternativverhaltens behauptet wird. Diese Ansicht kann man allerdings nicht akzeptieren, wenn die Sorgfaltspflicht der Fahrlassigkeit aus Voraussichtspflicht und Vermeidenspflicht besteht. Unter dem Gesichtspunkt des Versuchs kann ein fahrlassiger Versuch nicht festgestellt werden, weil der Anfang der Ausfuhrung, der ein Tatbestand des Versuchs ist, einen Vorsatz voraussetzt. Dagegen kann die Ansicht erhoben werden, dass das fahrlassige Delikt das einen Vorsatz nebeneinander setzende subjektive Element enthalt, und dass Anfang der Ausfuhrung ohne Vorsatz bestehen kann. Aber beim fahrlassigen Delikt gibt es kein solches Element, das aus Erkenntnis und Wille des Taters besteht, und zahlreiche Probleme konnen sich ergeben, wenn der Anfang der Ausfuhrung nur objektiv definiert wird. Daher ist ein fahrlassiger Versuch logisch undenkbar.

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