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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
박용철 (서강대학교 법학전문대학원)
저널정보
사법발전재단 사법 사법 제1권 제63호
발행연도
2023.3
수록면
43 - 63 (21page)

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전과를 양형에 반영하는 것은 형벌의 일반예방 및 특별예방적 성격을 고려한 것이므로 자연적으로 특정 피고인의 재범의 위험성을 고려하여 형량을 결정하겠다는 정책적인 고려가 그 근저에 있다. 따라서 이러한 정책적 결정은 분명 타당한 측면이 있다고 할 수 있으나 전과를 형량에 고려함에 있어 과연 전과가 어느 정도의 영향을 실질적으로 주고 있는지에 대해서는 보다 상세한 검토가 필요하다. 기본적으로 전과를 형량에 반영하는 것은 과거 범죄로 이미 처벌을 받은 피고인의 입장에서는 책임주의 원칙에 어긋나는 중복 처벌이라 주장할 수 있는 여지가 있고, 집행유예 기준의 경우 가장 중요한 사유는 재범의 위험성인 만큼 전과 유무는 가장 강력한 사유일 수밖에 없으므로 단지 형벌의 일반예방 및 특별예방적 성격을 고려하여 전과를 양형에 있어 중요한 인자 및 요소로 참작하는 것은 다소 받아들일 수 없는 측면이 있다. 한편 우리나라 양형기준에 의하면 (동종) 전과는 양형인자 중 특별양형인자에 비하여 그 중요성이 상대적으로 미미한 일반양형인자 중 가중요소로 분류되어 있으므로 실질적으로 전과가 양형에 어떠한 정도의 영향을 미치고 있는지 이를 수치화하거나 객관화하기 다소 어려운 측면이 있고, 집행유예 기준의 경우에는 주요참작사유 및 일반참작사유 공히 재범의 위험성이 부정적 사유에 있어 가장 주요한 것이기 때문에 이의 대표적인 사례인 전과는 상당히 중요한 내용으로 주요참작사유 및 일반참작사유 모두에서 고려되는 특성을 갖고 있으므로 결국 양형 전반에 있어 전과의 영향이라는 것은 결코 무시하거나 간과될 수 없는 것이다. 따라서 전과를 양형기준에 반영함에 있어 비록 이를 통일되고 균일화된 내용을 가진 척도를 제시하기 어려운 점은 있으나 가급적 책임원칙과 이중처벌금지원칙에 부합할 수 있는 기준의 수립이 필요할 것이며, 영국과 미국의 제도가 유무죄 확인절차와 양형 절차를 분리한 소송절차 이분론에 근거하고 있다는 점에 비추어 양국의 제도를 반드시 이식할 수 있는 것도 아니기에 양형에 있어 판사의 재량을 상당 부분 인정하고 있는 영국의 제도와 양형에 있어서의 전과의 반영 정도를 객관화하기 위하여 이를 점수화하고 양형에 반영할 수 있는 전과의 종류를 상세하게 규정하고 있는 미국의 제도를 참조하여 양형 전반뿐만 아니라 집행유예 여부 결정에 있어서 통일적으로 적용할 수 있는 제도의 수립이 필수적일 것이다.
#전과 #특별양형인자 #일반양형인자 #집행유예 기준 #주요참작사유 #일반참작사유 #책임원칙 #이중처벌금지의 원칙 #Sentencing guideline #previous conviction #sentencing factor #due process of law #double jeopardy #aggravating factor

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