불능미수에 대한 오해와 벽용(擗踊)

김재현

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김재현 (한국형사정책연구원)

저널정보: 성균관대학교 법학연구원 성균관법학 성균관법학 제31권 제2호

발행연도: 2019.6

수록면: 231 - 286 (56page)

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형법 제27조는 불능미수를 규정하고 있는 바, 본 규정을 놓고 오랜 기간 수많은 연구가 이루어져 왔으나 여전히 정복되지 않은 영역으로 남아 있다. 특히 위험성 표지에 대하여 독자성을 부여하거나 새로운 판단기준을 제시하는 등 혼돈의 장이라고 보아도 과언이 아니다.
불능미수의 위험성 판단기준으로 제시되는 학설들은 과거 독일에서 미수에 그친 사건들 중 처벌이 모호한 사안들을 처벌할 것인지 처벌하지 않을 것인지 판단하기 위해 시작된 논의들이다. 즉, 불능미수라는 개념과 이에 대한 처벌규정도 존재하지 않았던 시절에 처벌과 불처벌의 경계선상에 위치한 미수사태의 처벌여부를 판가름 짓기 위해 논의된 이론들이었으므로 이 학설들은 곧 미수범 처벌근거의 구체적 기준을 마련하기 위한 작업이었다고 할 수 있다.
그리고 형법 제27조에서 처벌 여부를 판가름하는 위험성 표지를 놓고 불능미수만의 독자적 의의가 있는 것인지, 아니면 모든 미수범의 공통된 위험성을 의미하는 것인지 논의한 바, 실질적 위법성론과 불법이원론의 관점에서 볼 때 미수범의 결과반가치인 법익침해의 위험성은 행위시에 일반인의 입장에서 판단하는 것이 타당함을 알 수 있었으므로 제27조의 위험성은 불능미수의 성립만을 위한 요건이 아니라 모든 미수범의 성립요건으로서의 ‘위험성’이라고 할 수 있겠다.
미수범의 위험성을 판단하는 기준은 대부분 독일의 이론들인데, 독일의 학설을 차용하려면 우리 형법 해석론에 가장 부합하는 이론을 찾아내야 한다. 다양한 학설들 중 주관설과 객관설은 불법이원론을 취하고 있는 이상 제외되어야 하며 결국 절충설인 추상적 위험설과 구체적 위험설로 초점이 모아진다. 그러나 추상적 위험설은 행위자가 인식한 사정에 착오가 있었다고 하더라도 일단 그러한 인식을 전제로 일반인의 입장에서 위험성이 있다고 판단될 경우 불능미수로 처벌하고자 하는데, 해프닝에 그쳐야 할 사안들까지 처벌의 영역으로 보내게 되는 문제가 있으므로 실질적 위법성론의 관점에서 볼 때 받아들이기 어려운 견해라고 할 수 있다. 반면, 구체적 위험설은 일반인도 행위자와 동일하게 착오를 할 수 밖에 없는 경우만을 처벌하고자 하므로 해프닝에 불과한 사안은 처벌의 영역에서 배제한다. 따라서 구체적 위험설이 우리 형법해석론에 가장 부합하는 견해라고 할 수 있겠다.
결과발생의 불가능 판단은 사실적・자연과학적 사후판단설이 타당함을 알 수 있었다. 사실적・자연과학적 사전판단설은 행위시에 전문가도 행위자와 동일하게 착오에 빠질 수 있는 문제가 있고, 규범적・사전적 판단설은 결과발생의 불가능과 결과의 불발생을 엄격하게 구분하지 않은 탓으로 위험성 판단과 중복되는 문제가 있으므로 가능미수와 불능미수의 구분이 어렵게 되는 문제가 있었다. 따라서 사후에 발생한 모든 사정을 고려하여 사안에 따라 요구되는 과학적 전문가의 판단에 의해 결과발생의 불가능 여부를 판단하는 사실적・자연과학적 사후판단설이 타당하다. 다만 과학적 전문가들 사이에서도 불가능 여부 판단이 모호한 경우에는 가능미수보다 행위자에게 유리한 불능미수가 인정될 수 있도록 결과발생의 불가능으로 결론을 내리는 것이 타당할 것이다.

Korean Penal Code §27 states "[Impossible Attempt] An act shall be punishable even if the occurrence of the offense as a result of a mistake about the means used or the objects chosen for its execution is impossible, provided the danger exists; however, the punishment can be tempered or waived. "This is the structure of the sentence that is contradictory. That is, if the onset of success is impossible, then there can be no danger. It is therefore very important that Korean Penal Code §27 must be interpreted without objection. The solution to this problem depends on the assessments on the possibility of success or the danger. Normally, prudence is understood as the possibility of success. I think there is a misunderstanding about this commitment. These two, however, must be distinguished from each other, because the possibility of the success does not mean the success. The possibility of the onset of success is actually judged by causality, hence the concept of Korean Penal Code §27 "Dangerousness" means the criminal ground of the attempted offense as a field of action inconvenience and the success of value (dangerousness of the right property violation by act to offense). And the basis of the assessment of the danger in the impossible attempt establishes the knowledge of the offender and the circumstance that one can generally recognize. And the scale of the assessment of the danger should be judged by the average person in everyday life (namely the concrete danger theory).
The impossible attempt is a term in the general part of criminal law. Korean Penal Code §27 states that "an act shall be punishable even if the danger exists if the occurrence of the offense is impossible as a result of a mistake about the means used or the objects chosen for its execution". Danger plays an important role here to vote for the punishable attempt and the unsustainable attempt. The impossibility of succeeding succeeds in distinguishing the aptitude test and the impossible attempt.
Therefore, the interpretation of the Korean Penal Code §27 impossible attempt thus shows the possibility of factual success. In the interpretation Korean Penal Code §27 is concerned that the importance of the impossibility to concretise. According to the powerful opinion, the trait is taken as purely normative meaning (ex ante and general point of view). However, the dangerousness means the normative concept, so the impossibility should first be grasped as an actual scientific method by the skilled person to avoid the collision apart from the assessment of the danger. And if the judgment between possibility and impossibility is indeterminate or unclear, the normative method should be supplemented.

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