준강간죄의 불능미수에 관한 비교법적 고찰

김종구

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김종구 (조선대학교)

저널정보: 중앙대학교 법학연구원 法學論文集法學論文集 제44권 제2호

발행연도: 2020.1

수록면: 33 - 65 (33page)

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최근 대법원은 준강간죄의 불능미수 성립을 인정하는 판결을 내어놓았다. 대법원 판례 사안을 보면, 피고인은 피해자가 만취하여 심신상실 또는 항거불능상태라고 생각하고 간음하였지만, 실은 피해자가 만취상태가 아니었다. 대법원 다수의견은 준강간죄의 객체를 “심신상실 또는 항거불능 상태의 사람”으로 보고, 이 사례는 객체의 착오로 인하여 준강간죄의 성립이 불가능하였던 경우인데 위험성이 있으므로, 준강죄의 불능미수가 성립한다고 본 것이다. 반면, 반대의견은 준강간죄도 강간죄와 마찬가지로 그 객체는 “사람”이며, 사람에 대한 간음은 일어났으므로 미수범 영역에서 논할 문제가 아니고, 준강간죄의 구성요건요소인 특별한 행위태양에 대한 입증이 가능하여 구성요건해당성이 인정되는지가 문제되는 사안이라 한다. 미국의 경우 범죄는 객관적 요건(actus reus)과 주관적 요건(mens rea)을 갖추면 성립하며, 기타 위법성조각사유(justifications)나 책임조각사유(excuses)는 범죄성립에 대한 항변사유(defenses)가 된다. 그러나, 우리의 불능미수와 미국형법상 불능의 항변(impossibility defense)의 기본적인 법리는 같다. 미국 판례 중 준강간죄의 불능미수에 관한 우리 대법원 판례와 유사한 사례로, 바에서 함께 춤추던 여자가 팔에 안겨 쓰러지자 차에 데리고 가 성관계를 가졌는데 술에 취해 쓰러진 것으로 생각했던 여자가 실은 사망해 있었던 경우가 있다. 미군사법원 항소심은 피고인들의 생각과 달리 피해자가 범죄실행 당시 이미 사망해 있었다는 것은 항변사유가 될 수 없다고 판단했으며, 피고인들은 강간죄의 미수범으로 처벌되었다. 본 논문은 우리 대법원 판례와 미법원 판례를 비교법적 관점에서 검토하면서, 준강간죄의 불능미수에 대하여 고찰한 것이다. 우리 대법원 판례 사안과 미법원의 비교 판례 사안의 기본적인 구조는 불능범 사례로서 동일하며, 대법원 다수의견이 이 사안에 불능미수의 법리를 적용하여 처벌한 것은 타당하다고 판단된다.

Recently, the Supreme Court of Korea upheld the validity of criminal charge and conviction of an impossible attempt to commit quasi-rape. In the case before the Court, the defendant had committed sexual penetration thinking that the victim was drunk and unable to mentally and physically resist, but in fact, the victim was not so impaired. The majority opinion of the Supreme Court viewed the object of quasi-rape as "a person in a state of mental and physical loss or inability to resist," and this was a case in which the crime of quasi-rape was impossible to complete due to the error of the object. On the other hand, the opposing minority opinion states that the object of a quasi-rape crime, like a rape crime, is a "person". The dissenters argued that the facts did not support an inchoate crime (attempt) charge because the sexual penetration had taken place. In the U.S., crimes are established if they meet objective and subjective requirements. Justifications or excuses are grounds for defenses against crimes. However, the basic legal principles of attempts to commit impossible crime under the Korean criminal law and impossibility defense under the American criminal law are the same. There was a case before a US Military Court of Appeals which was similar to the Korean Supreme Court case on attempted quasi-rape charges. In the US case, a woman dancing together in a bar collapsed in the plaintiff’s arms and the plaintiff took her to a car for sex, but the woman who the plaintiff thought had collapsed under the influence of alcohol was actually dead. The U.S. Military Court of Appeals determined that the fact that the victim was already dead at the time of the crime could not be a defense for rape, and the defendant was punished for attempted rape. In this paper, the author reviewed the Korean Supreme Court case and the US military court case from a comparative legal point of view related to the attempts to commit an impossible quasi-rape crime. The basic structure of the case of the Korean Supreme Court and the case of the U.S. Court is the same as the case of an impossible crime or impossible defense. The majority opinion of the Korean Supreme Court seems reasonable to punish the plaintiff for his criminal act and intent by applying the law of the impossible crimes to the case.

#준강간 #강간 #비동의간음 #불능범 #불능의 항변

참고문헌 (19)

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김태명 / 2019 / 술에 취해 항거가 곤란한 사람에 대한 준강간죄의 불능미수 / 법학연구 59:37~68

김종구 / 2013 / 미국 형법상 불능미수의 가벌성 / 형사법연구 25(1):3~34

김정연 / 2018 / 형법상 성범죄 규정의 판단기준 및 개선방안 : 비동의 간음죄의 도입가능성을 중심으로 / 이화젠더법학 10(1):67~101

김한균 / 2018 / 비동의 간음죄 입법론의 비판적 검토 / 형사법의 신동향 (59):415~443

김희정 / 2019 / 비동의(without consent) 간음죄 신설에 관한 비교법적 검토 - 미국의 모범형법전(Model Penal Code)의“비동의ˮ를 중심으로 - / 형사법의 신동향 (64):324~356

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