공동거주자 간 법익의 공평한 향유와 주거침입죄 - 구성요건적 행위 판단의 요소인 '주거권자의 의사'를 중심으로 -

홍가혜

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자료유형: 학술저널

저자정보: 홍가혜 (중앙대학교)

저널정보: 경희대학교 법학연구소 경희법학 경희법학 제59권 제2호

발행연도: 2024.6

수록면: 147 - 171 (25page)

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주거침입죄의 보호법익인 사실상 평온은 공동주거권자 모두가 공평하게 향유할 수 있어야 하는 것으로 법익침해에 대한 주거권자의 승낙은 자기의 법익에 한하며 다른 공동주거권자의 법익에 대한 처분권까지 있지 않다. 따라서 일부 주거권자의 승낙이 있다하더라도다른 주거권자의 의사에 반한다면 주거침입죄가 성립할 수 있다. 그러나 주거권자의 반대의사가 있었다 하여 언제나 주거침입죄의 구성요건에 해당한다 할 것은 아니다. 반대의사의 형법적 보호의필요는 법익의 공평한 향유를근거할 때 인정될 수있는 것으로 다른 주거권자의정당한법익향유-로서외부인(과)의주거출입-에까지주거침입죄의성립을인정한다면 주거권의 남용이며, 정당한 법익의 향유를 주거침입죄로써 부당하게 제한하는 셈이된다. ‘외부인의 주거 출입에 대한 공동거주자 간 의사 충돌’사안은 전원합의체 판결과 같이 주거침입죄의 침입 개념을 변경함으로써 해결될 것이 아니라, 법익의 공평한 향유를 근거하는 주거권자의 의사에 형법적 보호의 필요를 인정하는 일이다. 주거에 손님을 초대하는 것은주거권자의정당한법익향유로, 구체적·개별적사정에의해주거침입죄의구성요건적행위인 ‘침입’의 판단요소인 반대의사를 추정하여 주거침입죄의 성립을 인정할 수 없다. 주거는 외부와 단절된 사적 공간으로 외부인의 출입에 대한 반대의사가 마땅히 추정되나, 언제든 손님을 초대하여 출입케 할 수 있는 곳이기도 하다. 공동거주에는 이에 대한 상호간의양해가 전제되어 있다. 혼외성관계 목적으로 공동주거에 출입한 아내의 남자친구에 대한남편의반대의사는추정된다할수있는가? 반대의사가추정된다면그근거는무엇인가. 혼외성관계목적의출입만을달리보기위해서는부부의주거에만‘영속적인혼인공동체의울타리’라는 정형성을 인정할 때나 가능하다. 그러나 구체적·개별적 사정에 의해 주거권자의의사를 추정한다면 구성요건적 행위의 정형성을 요청하는 죄형법정주의는 훼손되게 된다. 그간 ‘침입’에 대하여 일관되게 의사침해설을 취해 왔던 대법원이 무리하게 의사침해설을폐기하고 평온침해설로 변경한 것은 윤리위반판단의 직관성과 모호성을 극복하기 위한 시도는 아니었을까 짐작해 보고자 한다

The protection legal interest of housing intrusion should be enjoyed fairly by all joint residential rights holders, and the consent of the residential rights holder to the infringement of legal interests is limited to his or her own legal interests, and there is no right to dispose of the legal interests of other joint residential rights. Therefore, even with the consent of some residential rights holders, if it is contrary to the will of other residential rights holders, the crime of invasion of housing may be established. However, just because there was an opposition from the residential right holder does not always mean that it is a constituent requirement of the crime of invasion of housing. The need for criminal protection of dissenting opinions can be recognized on the basis of fair enjoyment of legal interests. If the establishment of a crime of invasion of housing is recognized as the legitimate enjoyment of legal interests of other residential rights holders, it is an abuse of housing rights and unreasonably restricts the enjoyment of legitimate legal interests to housing intrusion. The intention may be explicit, implied, or presumed. The important point is that the need for criminal protection can only be recognized when the intention of the residential right holder enables fair enjoyment of legal interests between residential right holders based on the typicality of the space. “Conflict of opinions between co-residents on outsiders' access to housing” issue will not be resolved by changing the concept of invasion of housing, as in the case of the en banc decision, but acknowledges the need for criminal protection in the will of the residential right holder based on the fair enjoyment of legal interests. Inviting guests to the residence is the legitimate legal interest of the residential right holder, and the establishment of the residential intrusion crime cannot be recognized by estimating the opposition, which is an element of judgment of 'invasion', which is a constituent act of the residential intrusion crime, according to specific and individual circumstances. A residence is a private space that is disconnected from the outside, and although the opposition to outsiders' access is presumed, it is also a place where guests can be invited to enter at any time. Mutual understanding of this is premised on communal living. Can it be said that the husband's opposition to the wife's boyfriend, who entered the apartment for the purpose of extramarital relationship, is presumed? If the objection is presumed, what is the basis for it? In order to see only the entry and exit for the purpose of extramarital relations differently, it is possible only when the formality of the “fence of the permanent marriage community” is recognized only for the residence of a couple. So far, we've been talking about the “invasion.” I would like to guess if the Supreme Court, which has consistently been criticized for infringement of intentions, forcibly abolished the theory of infringement of intentions and changed it to the theory of infringement of tranquility was an attempt to overcome the intuition and ambiguity of ethical violations.

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