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재단법인설립행위에서 설립자가 출연한 재산이 언제 그 재단법인에 귀속하는가를 정하는 민법 제48조를 둘러싸고 學說은 예리하게 대립되고 있으며, 대내관계와 대외관계를 구분하여 다른 해결을 주고자 하는 判例의 태도도 별로 호응을 얻지 못하고 있다. 현재 진행 중인 민법개정작업에서는 이러한 상황을 입법적으로 해결하고자 하여, 출연재산이 원래 그 양도에 등기나 인도 등을 요하는 것인 경우에는 그 요건이 갖추어져야 법인에 귀속된다는 규정을 제안하였다. 이에 반대하여 일부의 견해는 재단법인의 성립과 동시에 설립자에게 출연재산을 재단법인에 이전할 의무를 지우는 독일민법 제82조와 같은 규정을 도입하여야 한다고 주장한다. 本稿는 독일민법 제82조의 제정과정 및 그 후의 해석론을 살펴봄으로써, 그러한 규정의 「도입」에 어떤 의문을 제기하고자 한다.
독일민법 제82조는 그에 앞서는 제81조 제2항에서 明定하는 설립행위의 철회가능성의 문제와 밀접하게 관련되어 있다. 독일에서는 우선 설립자가 설립행위를 한 후에도 이를 자유롭게 철회할 수 있다는 입법적 결단을 하였다(제81조 제2항 제1문). 이에 이어지는 위의 제82조는 동시에 그러한 철회의 자유가 종료되는 시점을 정하는 것이다. 여기서 중요한 實質問題는 설립자가 설립행위 후 법인의 성립 전에 설립행위의 실현을 객관적으로 방해하는 처분(예를 들면 제3자에의 양도)을 한 경우에 그에게 책임을 지울 것인가 하는 점인데, 독일의 입법자는 위와 같은 규정들로써 원칙적으로(특히 설립허가의 신청 전에는) 이를 부정하였던 것이다.
그런데 재단법인에 관한 우리 민법의 규정들은 기본적으로 독일민법과 기본구조를 달리한다. 민법 제47조 제1항이 “生前處分으로 財團法人을 設立하는 때에는 贈與에 관한 規定을 準用한다”고 정하는 것은 이미 설립자의 출연재산이전의무를 전제하는 것이 아닐까? 민법 제48조와 관련하여서도, 설립행위의 철회에 관한 규정을 새로이 민법에 도입할 것인가, 그때 설립허가의 신청 전후를 구별할 것인가, 설립자의 법인성립 전의 처분에 대하여 어떠한 태도를 취할 것인가 등의 문제에 대답할 충분한 준비가 되기 전에는 독일민법 제82조의 「도입」을 주장하는 것은 성급하다고 생각된다.
독일민법 제82조는 그에 앞서는 제81조 제2항에서 明定하는 설립행위의 철회가능성의 문제와 밀접하게 관련되어 있다. 독일에서는 우선 설립자가 설립행위를 한 후에도 이를 자유롭게 철회할 수 있다는 입법적 결단을 하였다(제81조 제2항 제1문). 이에 이어지는 위의 제82조는 동시에 그러한 철회의 자유가 종료되는 시점을 정하는 것이다. 여기서 중요한 實質問題는 설립자가 설립행위 후 법인의 성립 전에 설립행위의 실현을 객관적으로 방해하는 처분(예를 들면 제3자에의 양도)을 한 경우에 그에게 책임을 지울 것인가 하는 점인데, 독일의 입법자는 위와 같은 규정들로써 원칙적으로(특히 설립허가의 신청 전에는) 이를 부정하였던 것이다.
그런데 재단법인에 관한 우리 민법의 규정들은 기본적으로 독일민법과 기본구조를 달리한다. 민법 제47조 제1항이 “生前處分으로 財團法人을 設立하는 때에는 贈與에 관한 規定을 準用한다”고 정하는 것은 이미 설립자의 출연재산이전의무를 전제하는 것이 아닐까? 민법 제48조와 관련하여서도, 설립행위의 철회에 관한 규정을 새로이 민법에 도입할 것인가, 그때 설립허가의 신청 전후를 구별할 것인가, 설립자의 법인성립 전의 처분에 대하여 어떠한 태도를 취할 것인가 등의 문제에 대답할 충분한 준비가 되기 전에는 독일민법 제82조의 「도입」을 주장하는 것은 성급하다고 생각된다.
목차
논문요지
Ⅰ. 序
Ⅱ. 獨逸民法 제82조에 기한 設立者의 出捐財産移轉義務
Ⅲ. 獨逸民法 제82조의 立法過程
Ⅳ. 小結
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