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대상판결은 상표법위반과 부정경쟁방지법위반 사건에 해당하나, 형법총론의 분야에서 가장 난해한 영역에 해당하는 영역인 부작위범론과 공범론의 영역을 다루고 있다. 대상판결은 방조범의 성립과 관련한 방조행위의 개념, 부작위범에서 보증인지위와 보증의무 그리고 고의 등 다양한 문제를 언급하고 있으나, 이러한 내용들은 어느 정도 해명되었고, 판례의 입장이 거의 논란없이 수용되는 부분에 속한다. 문제는 대상판결이 피고인의 부작위는 정범의 상표법위반 및 부정경쟁방지법위반 행위의 실행을 용이하게 하는 경우와 동등한 형법적 가치가 있는 것으로 볼 수 있다는 이유로 피고인에게 방조범을 인정하였다는 것이다. 일반적으로 부작위범이 그 성립에 필요한 요건을 갖추면 원칙적으로 공범이 아니라 정범이 성립한다. 그러나 대상판결은 부작위범의 모든 요건을 갖추었다고 판단하였음에도 불구하고 해당 부작위가 실행행위를 용이하게 하는 방조행위와 상응한다는 이유로 공범의 성립을 인정한다. 이것은 부작위범에서 정범과 공범의 구별을 어떠한 근거에 의해서 구별할 것인가에 대한 문제를 제기하고 있다. 구별기준으로는 다양한 기준이 제시되고 있으며, ① 작위범에서 발전된 정범과 공범의 구별이론을 부작위범의 영역에도 적용하는 방안(범행지배설이나 주관설의 적용), ② 구성요건실현이라는 사태발생의 원인이나 개입가능성 또는 작위범에의 종속성과 같은 특별한 요소를 가지고 이를 구별하여 대상판결과 같은 사례유형의 경우 방조범을 인정하는 방안, ③ 부작위범의 구조적 특수성으로부터 나오는 독자적인 기준을 적용하는 방안(단일정범개념, 의무범설, 의무내용설, 동가치성설)이 있다. 본고는 이러한 다양한 방안들을 개략적으로 살펴보고, 각 방안들에 따르는 경우 대상판결의 사건에 대한 결과를 도출하여 보았다. 그리고 부작위범에서 정범과 공범의 구별기준을 찾기 위해서 각 학설들에 대하여 논리적 타당성과 현실적 적합성 등을 상세히 검토하였다. 검토결과 대상판결은 동가치성설의 입장과 동일한 것으로 보이나, 동가치성은 개념이 불명확하여 구별기준으로는 부적합하다. 부작위범에서 정범과 공범의 구별은 부작위범을 의무범으로 보고 의무를 회피하면 원칙적으로 정범이 되고 다만 구성요건이 처음부터 부작위로 실현될 수 없는 경우에만 부작위에 의한 공범이 인정되는 것이 타당하다.
목차
판례평석요지
[사실관계]
[소송의 경과]
[대법원 판결의 요지]
[참조판례 : 대법원 1996.9.6. 선고, 95도2551 판결]
[연구]
참고문헌 (0)
참고문헌 신청이 논문과 연관된 판례 (11)
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대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도1914 판결
[1] 강간죄에 있어 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 유형력을 행사한 당해 폭행 및 협박의 내용과 정도는 물론이고 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 판단하여
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대법원 1984. 11. 27. 선고 84도1906 판결
가. 업무상 배임죄에 있어서 "손해를 가한 때"라 함은 현실적으로 손해를 가한 경우뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다.
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대법원 1995. 9. 29. 선고 95도456 판결
가. 형법상 방조행위는 정범의 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 그 방조는 유형적, 물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적, 정신적 방조행위까지도 이에 해당한다.
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대법원 2002. 2. 8. 선고 2001도6425 판결
[1] 강도살인죄에 있어서의 살인의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정되는 것인바, 피고인
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대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2951 판결
가. 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 불작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한
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대법원 1987. 2. 10. 선고 86도2338 판결
미필적 고의라 함은 결과의 발생이 불확실한 경우 즉 행위자에 있어서 그 결과발생에 대한 확실한 예견은 없으나 그 가능성은 인정하는 것으로, 이러한 미필적 고의가 있었다고 하려면 결과발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있음을 요한다.
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대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결
[1] 업무상횡령죄의 불법영득의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 의미하고, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것은 아니다.
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대법원 1991. 5. 10. 선고 90도2102 판결
가. 협박죄에 있어서의 협박이라 함은 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하므로 그 주관적 구성요건으로서의 고의는 행위자가 그러한 정도의 해악을 고지한다는 것을 인식, 인용하는 것을 그 내용으로 하고 고지한 해악을 실제로 실현할 의도나 욕구는 필요로 하지 아니하고, 다만 행위자의 언동이
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대법원 2002. 10. 25. 선고 2002도4089 판결
[1] 교사자가 피교사자에 대하여 상해 또는 중상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우에, 일반적으로 교사자는 상해죄 또는 중상해죄의 죄책을 지게 되는 것이지만 이 경우에 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 죄책을 지울 수 있다.
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대법원 1997. 1. 24. 선고 96도2427 판결
[1] 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요한바, 위 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 저지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로
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대법원 2003. 4. 8. 선고 2003도382 판결
[1] 단일한 범의를 가지고 상대방을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그로부터 동일한 방법에 의하여 여러 차례에 걸쳐 재물을 편취하면 그 전체가 포괄하여 일죄로 되지만, 여러 사람의 피해자에 대하여 따로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 비록 범의가 단일하고 범행방법이 동일하더라도 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 그 전체가 포괄일
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