무면허 의료행위 형사처벌의 타당성

하태인

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자료유형: 학술저널

저자정보: 하태인 (부산대학교)

저널정보: 부산대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究第51卷第3號通卷第65號

발행연도: 2010.8

수록면: 187 - 220 (34page)

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의료는 원래 국가의 형성과 무관하게 인간의 삶이 있는 곳이면 형성되는 생활세계적 현상이었다. 그러나 현행 의료법은 무면허의료행위의 적용에 있어서 의료개념을 국가가 규정하는 모습을 보이고 있다. 따라서 의료행위의 의미도 의료전문가가 아닌 행정관료와 사법부가 유권해석을 통하여 구체화 한다. 만약 생활세계에서 시민들이 자연발생적으로 하게 되는 의료행위―바꿔 말해 건강을 돌보는 행위―라고 할지라도 국가가 의료인면허를 받지 않는 한 해서는 안 되는 행위로 금기시한다면 그 순간부터 무면허의료행위에 해당하게 되는 것이다.
법규범은 보호법익과 필연적 관계에 있다. 특히 형법법익은 입법자에게 범죄기준을 제공하며, 또 그 결정이 정의에 부합하는가를 심사할 수 있는 근거가 된다. 이러한 보호법익의 출발은 헌법 가치질서에서 찾아야 하다. 즉 현실의 행위에 의한 법익침해가 범죄구성요건이 예상하고 있는 정도에 달하지 못한다든가 침해행위 자체의 반가치성이 미약할 경우에는 비범죄화가 가능하다. 그 밖에 법익의 목록과 내용, 상호간의 관계, 서열, 비교형량 등의 문제는 궁극적으로 헌법의 가치질서에서 발견되어져야 한다. 법익보호로 분류할 수 없는 금지내용은 형벌로 할 수 없다. 그러므로 범죄화하고 난 뒤에 그것의 법익을 찾아서는 안 되고, 보호해야 할 법익이 먼저 존재하고 그에 대한 범죄화가 뒤따라야 한다.
의학적 합리성과 법적 합리성의 괴리를 형벌로 메우는 것은 장기적인 안목에서 보면 국민의 법익을 보호하여야 하는 법이 오히려 국민의 생명과 신체의 위험을 초래하고 재산권을 침해하는 법의 합리성을 스스로 무너뜨리는 역할을 하는 것이라 할 수 있다. 왜냐하면 그런 처벌을 감행하는 의료법은 의료를 위한 법이 아니라, 처벌하는 국가의 권력 그 자체를 위한 것이 되기 때문이다.
인체의 원초적 기능을 회복시킬 목적으로 인체 외부에서 단지 자연치료적인 방법으로 행하는 경우(대체의료행위 또는 민간요법)는 그 치료효과가 어느 정도 인정되는 한 침해의 위험성보다 당해 행위의 실제적 유용성과 이익이 더욱 큰 경우에 해당한다. 따라서 행위의 물리적, 외형적 객관적 내용이 서양의학적 의료행위인 경우에는 추상적 위험성만으로도 제재하여야 하며, 자연적인 치료방법으로 의료행위를 하는 경우에는 사람의 생명이나 신체에 구체적 또는 명백한 위험이 발생하는 경우에 형법에 따라 처벌해야 한다고 생각한다.

Health care, regardless of the original formation of the country where human life is formed, if life was a global phenomenon. However, the application of current medical law in the unlicensed practice of medicine and medical concepts to define the state is showing. Therefore, the meaning of medical practice, not medical professionals and the judiciary, administration officials will materialize through interpretation. If you live in the world, citizens are naturally-occurring with medical practice even if he does not receive state medical license should not be a taboo, if an act from the moment that the unlicensed practice of medicine becomes will.
Laws and regulations on the protection of legal interests and relationships are inevitable. Criminal legal interests, especially by the legislator provides to the crime, also consistent with this definition, The decision meets this definition is the basis for examining. The departure of these legal interests protected by the constitution in order to find the value is. Reality by an act of infringement of legal interests in the configuration requirements are expected to do so short of the value of the West: the act of infringement itself is weak and could have been an extraordinary crime. The only information a list of legal interests, mutual relationships, sequences, profit comparison Constitution and ultimately the value of the problem should be found in order. Of legal protection can not be classified as prohibited content to the punishment can not do. Therefore, after the crime I should not find its legal interests, and to protect the legal interests that exist before and angry about it a crime to be followed.
Medical rationality and legal rationality as a bridge that gap penalties in a long term view that the law should protect people's legal interests of citizens rather than pose a risk to life and property of the body that the law violated their own rationality to break down the role can be said. Legislation in such a venture, because the punishment for the health care law, but to punish it for its own country because of power.
Primitive feature of the human body for the purpose of recovering the body from the outside if only doing the natural healing way (alternative medical practices or folk remedies), the effect of the therapy is recognized to some extent the risk of a violation than the practical usefulness and benefits of such actions If this is greater. Therefore, physical activity, superficial objective medical information, attempted to patients in the West if sanctions must be just an abstract danger, natural treatment for a medical practice if the person's life or body, or specifically in the event of an obvious risk thinks should be punished according to criminal law.

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참고문헌 (30)

참고문헌 신청

1. [단행본] - 김민중 / 1998 / 의료분쟁의 법률지식 / 청림출판

2. [학술지(정기간행물)] - 김민중 / 1997 / 의료과실소송상의 과실과 인과관계입증 / 민사법학의 제문제, 엄영진교수화갑논문집

3. [단행본] - 김창군 / 1998 / 인격적 법익론; 법치국가와 형법 / 세창출판사

5. [단행본] - 배종대 / 2006 / 형법총론 / 홍문사

6. [단행본] - 범경철 / 2003 / 의료분쟁소송-이론과 실제- / 법률정보센타

이 논문과 연관된 판례 (25)

대법원 1999. 6. 25. 선고 98도4716 판결

의료법 제25조 제1항 소정의 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 이외에도 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하는바, 주사기에 의한 약물투여 등의 주사는 그 약물의 성분, 그 주사기의 소
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대법원 1978. 5. 9. 선고 77도2191 판결

의료행위라 함은 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하므로 이른바 지압의 방법으로 치료행위를 한 것은 생리상 또는 보건위생상 위험이 있으므로 의료행위에 해당한다.
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대법원 1972. 3. 28. 선고 72도342 판결

( 74.11.26. 74도1114 전원합의체판결로 본판결 폐기)
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대법원 2004. 1. 27. 선고 2000도2977 판결

스포츠마사지사 자격증을 취득한 자의 스포츠마사지 시술행위를 의료법상 금지되는 안마사 자격인정 없는 안마행위라고 한 사례.
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대법원 1992. 9. 25. 선고 92도1671 판결

가. 포괄일죄에 있어서는, 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정하지 아니하더라도 그 전체범행의 시기와 종기, 범행방법, 범행횟수 또는 피해액의 합계 및 피해자나 상대방을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정된다.
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대법원 1999. 3. 26. 선고 98도2481 판결

[1] 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하는 것인데, 침술행위는 경우에 따라서 생리상 또는 보건위생상 위험이 있을 수 있는 행위임이 분명
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헌법재판소 2005. 3. 31. 선고 2001헌바87 전원재판부

가. 구 의료법(2001. 1. 16. 법률 제6372호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항 본문의 전단부분, 제66조 제3호 중 `` 제25조 제1항 본문의 전단의 규정에 위반한 자`` 부분에 의하여 의료인이 아닌 자의 의료행위를 전면적으로 금지한 것은 매우 중대한 헌법적 법익인 국민의
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대법원 2004. 1. 15. 선고 2001도298 판결

[1] 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다 할 것이고, 안마나 지압이 의료행위에 해당하는지에 대해서는 그것이 단순한 피로회복을 위하여 시술
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헌법재판소 2007. 4. 26. 선고 2003헌바71 전원재판부

가. 의료법의 입법목적, 의료인의 사명에 관한 의료법상의 여러 규정, 의료행위의 개념에 관한 대법원판례 등을 종합하여 보면, 이 사건 법률조항들 중 `의료행위’는 사람의 생명, 신체 또는 일반 공중위생에 밀접하고 중대한 관계가 있는 행위로서 질병의 치료와 예방에 관한 행위는 물론, 의학상의 기능과 지식을 가진 의료인이 하지 아니하면 보건위생
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대법원 1992. 5. 12. 선고 91다23707 판결

가. 의사는 진료를 행함에 있어 환자의 상황과 당시의 의료수준 그리고 자기의 지식경험에 따라 적절하다고 판단되는 진료방법을 선택할 상당한 범위의 재량을 가진다고 할 것이고, 그것이 합리적인 범위를 벗어난 것이 아닌 한 진료의 결과를 놓고 그중 어느 하나만이 정당하고 이와 다른 조치를 취한 것은 과실이 있다고 말할 수는 없다.
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헌법재판소 2010. 7. 29. 선고 2008헌가19,2008헌바108,2009헌마269,736,2010헌바38,2010헌마275(병합) 전원재판부

가. 비의료인도 침구술 및 대체의학 시술을 할 수 있도록 그 자격 및 요건을 법률로 정하지 아니한 입법부작위에 대한 심판청구는 비의료인의 침구술 및 대체의학 시술과 관련하여 헌법의 명시적인 입법위임이 존재하지 아니하고, 헌법해석상 그러한 입법의무가 새롭게 발생하는 것도 아니므로 작위의무를 인정할 수 없어 부적법하다.
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헌법재판소 1996. 10. 31. 선고 94헌가7 전원재판부〔합헌〕

의료행위는 인간의 존엄과 가치의 근본인 사람의 신체와 생명을 대상으로 하는 것이므로 단순한 의료기술 이상의 "人體 전반에 관한 이론적 뒷받침"과 "인간의 신체 및 생명에 대한 畏敬心"을 체계적으로 敎育받고 이점에 관한 國家의 檢證을 거친 의료인에 의하여 행하여져야 하고, 科學的으로 검증되지 아니한 방법 또는 무면허 의료행위자에 의한 약간의
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대법원 2002. 5. 10. 선고 2000도2807 판결

[1] 기공원이라는 간판 아래 척추교정원을 운영하면서 찾아오는 환자들에게 그 용태를 묻거나 엑스레이 필름을 판독하여 그 증세를 판단한 것은 진찰 행위에 해당한다 할 것이고, 이에 따라 척추 등에 나타나는 불균형상태를 교정한다 하여 손이나 기타 방법으로 압박하는 등의 시술을 반복 계속한 것은 결국 사람의 생명이나 신체 또는 공중위생에 위해
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대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4542 판결

의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다 할 것이고, 안마나 지압이 의료행위에 해당하는지에 대해서는 그것이 단순한 피로회복을 위하여 시술하는
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헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 91헌바11 전원재판부〔합헌〕

1. 어떤 행위를 범죄(犯罪)로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 입법자가 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황과 국민 일반의 가치관 내지 법감정, 범죄(犯罪)의 실태와 죄질(罪質) 및 보호법익(保護法益) 그리고 범죄예방효과 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 국가의 입법정책(立法政策)에 관한
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대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1892 판결

의료법에서 정한 의료인이 아닌 자가 질병치료를 위하여 인체에 벌침, 쑥뜸 등의 시술행위를 하였다면 그것이 의료기구 또는 의약품에 해당하는지 여부나 실제로 효험이 있는지 여부에 관계없이 이는 금지된 의료행위를 한 것과 다름없다.
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헌법재판소 2002. 12. 18. 선고 2001헌마370 전원재판부

가.이 사건 법률조항은 `의료행위`를 개인의 경제적 소득활동의 기반이자 자아실현의 근거로 삼으려는 청구인의 기본권, 즉 직업선택의 자유를 제한하거나, 또는 청구인이 의료행위를 지속적인 소득활동이 아니라 취미, 일시적 활동 또는 무상의 봉사활동으로 삼는 경우에는 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생하는 일
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대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결

[1] 형법 제20조 소정의 `사회상규에 위배되지 아니하는 행위`라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어
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대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결

[1] 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰·검안·처방·투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다 할 것이고, 안마나 지압이 의료행위에 해당하는지에 대해서는 그것이 단순한 피로회복을 위하여 시술하
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대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다22030 판결

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대법원 2003. 9. 5. 선고 2003도2903 판결

[1] 의사가 영리의 목적으로 비의료인과 공모하여 무면허의료행위를 하였다면 그 행위는 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조에 해당한다고 할 것이고, 나아가 위 조문 소정의 영리의 목적이란 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 말하는 것으로서 무면허의료행위를 행하는 자가 반드시 그 경제적 이익의 귀속자나 경영의 주체와 일치하여야
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대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결

[1] 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진료, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다.
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대법원 1974. 11. 26. 선고 74도1114 전원합의체 판결

피고인의 코높이기 수술인 미용성형수술이 의료기술의 시행방법으로 행하여지고 또 코의 절개과정이나 연골의 삽입봉합과정에서 미균이 침입할 위험성을 내포하고 있는 것이어서 이러한 코높이기 수술의 방법 및 행위의 태양을 함께 감안하면 코높이기 성형수술행위도 질병의 치료행위의 범주에 넣어 의료행위가 되는 것으로 해석함이 타당하다.
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대법원 1996. 6. 25. 선고 94다13046 판결

[1] 무릇 의사는 진료를 행함에 있어 환자의 상황과 당시의 의료 수준 그리고 자기의 전문적인 지식과 경험에 따라 생각할 수 있는 몇 가지의 조치 중에서 적절하다고 판단되는 진료방법을 선택할 수 있고, 그것이 합리적인 재량의 범위를 벗어난 것이 아닌 한 진료의 결과를 놓고 그 중 어느 하나만이 정당하고 그와 다른 조치를 취한 것에 과실이
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대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도5531 판결

[1] 구 의료법(2006. 9. 27. 법률 제8007호로 개정되기 전의 것) 제61조에 규정된 `안마’는 `국민의 건강 증진을 목적으로 손이나 특수한 기구로 몸을 주무르거나 누르거나 잡아당기거나 두드리거나 하는 등의 안마·마사지 또는 지압 등 각종 수기요법과 전기기구의 사용 그 밖의 자극 요법에 의하여 인체에 대한 물
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