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저자정보
최은배 (인천지방법원)
저널정보
서울대학교 노동법연구회 노동법연구 노동법연구 제31호
발행연도
2011.9
수록면
1 - 50 (50page)

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실질이 근로관계임에도 사용자가 근로관계에 따른 노동법상 책임을 지지 않는 결과를 가져오는 이른바 위장도급은 노동법상 원리에 따라 규제되어야 한다.
이 글은 위장도급의 법적 효과가 어떻게 되는지 간단하게 언급한 다음, 위장 도급의 개념과 의의를 밝혔다. 근로자파견은 근로자공급의 한 형태이기에 근로 기준법과 직업안정법이 근로자공급을 엄격히 금지하는 것과 마찬가지로 처음부터 금지되고, 단지 파견근로자보호 등에 관한 법률에서 제한된 범위로 예외적으로 허용될 뿐이다.
위장도급은 실질을 따져 외형상 도급인과 근로자 사이의 직접 근로관계인지, 외형상 수급인이 파견사업주인 근로자파견관계인지, 아니면 진정 도급인지를 밝히는 방법으로 판단한다. 이 글은 이에 관해 원론적으로 관련 판례와 학설을 소개하고, 실질적 판단과 유형적·종합적 판단이라는 판단 원칙을 제시하였다. 나아가 세부적 판단 기준으로 계약의 목적·대상·내용(특정성·전문성·기술성 등), (외형상) 수급인의 기업 실체 존재와 사업경영상 독립성, (외형상) 도급인의 지휘·명령 행사 여부와 그 양태 등을 제시하였다.
경기변동에 대한 유연한 대응을 위해 사용자는 위장도급을 선호하지만, 근로자에게는 차별·노동3권 침해·열악한 근로조건을 불러온다. 사회적으로는 빈부 격차를 가져오고, 사회 불안 요소로 작용하여 공동체 위기를 맞이할 수 있다. 이런 관점에서 위장도급의 규제는 실질적이고 유기적으로 이루어져야 한다.

목차

국문초록
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 위장도급의 법적 효과
Ⅲ. 위장도급의 의의
Ⅳ. 위장도급의 판단
Ⅴ. 결론
Abstract

참고문헌 (20)

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이 논문과 연관된 판례 (20)

  • 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003두3420 판결

    모회사인 사업주가 업무도급의 형식으로 자회사의 근로자들을 사용하였으나, 실질적으로는 위장도급으로서 사업주와 근로자들 사이에 직접 근로계약관계가 존재한다고 판단한 사례.

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  • 헌법재판소 1998. 11. 26. 선고 97헌바31 전원재판부〔합헌〕

    1.근로자공급사업은 성질상 사인이 영리를 목적으로 운영할 경우 근로자의 안전 및 보건상의 위험, 근로조건의 저하, 공중도덕상 유해한 직종에의 유입, 미성년자에 대한 착취, 근로자에 대한 중간착취, 강제근로, 인권침해, 약취·유인, 인신매매 등의 부작용이 초래될 가능성이 매우 크므로 노동부장관의 허가를 받은 자만이 근로자공급사업을 할 수 있도

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  • 대법원 1996. 6. 11. 선고 96누1504 판결

    [1] 구 산업재해보상보험법(1993. 12. 27. 법률 제4641호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제6조, 제19조, 근로기준법 제14조, 제18조 등의 관계 규정을 종합하면 산업재해보상보험에 가입한 사업주는 근로기준법 소정의 근로자 즉

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  • 대법원 1986. 8. 19. 선고 83다카657 판결

    가. 형식상으로는 비록 일용노동자로 되어 있다고 하더라도 일용관계가 간단없이 계속되어 상용근로자로 봄이 상당한 경우, 사용자로서는 그 취업규칙 및 보수규정상의 직원에 준하여 그에 규정된 퇴직금을 지급하여야 한다.

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  • 대법원 2004. 6. 25. 선고 2002다56130,56147 판결

    [1] 직업안정법 제33조 제1항에서 원칙적으로 근로자공급사업을 금지하면서 노동부장관의 허가를 얻은 자에 대하여만 이를 인정하고 있는 것은 타인의 취업에 개입하여 영리를 취하거나 임금 기타 근로자의 이익을 중간에서 착취하는 종래의 폐단을 방지하고 근로자의 자유의사와 이익을 존중하여 직업의 안정을 도모하고 국민경제의 발전에

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  • 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결

    [1] 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을

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  • 대법원 1999. 11. 12. 선고 97누19946 판결

    원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시 할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지

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  • 대법원 1999. 2. 9. 선고 97다56235 판결

    [1] 구 근로기준법(1996. 12. 31. 법률 제5245호로 개정되기 전의 것)상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규

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  • 대법원 1999. 7. 12.자 99마628 결정

    [1] 아파트 입주자 대표회의와 사이에 위수탁관리계약을 체결한 아파트 관리업자의 대리인인 관리소장이 관리사무소에서 근무하게 된 직원들과 근로계약을 체결하였다면 그 직원들은 아파트 관리업자의 피용인이라고 할 것이므로, 아파트 관리업자와 위수탁관리계약을 체결하였을 뿐인 아파트 입주자 대표회의가 직원들에 대하여 임금지급의무가 있는 사용자로 인

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  • 대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두22320 전원합의체 판결

    [1] 구 파견근로자보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것) 제6조 제3항은 근로자파견이 같은 법 제5조에 정한 파견의 사유가 있는 경우라거나 또는 같은 법 제7조에 정한 근로자파견 사업의 허가를 받은 파견사업주가 행하는 근로자파견에 해당

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  • 부산고등법원 2006. 7. 5. 선고 2006나2094 판결

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  • 서울중앙지방법원 2007. 6. 1. 선고 2005가합114124 판결

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  • 서울고등법원 2010. 11. 12. 선고 2007나56977 판결

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  • 대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두4367 판결

    [1] 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을

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  • 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도649 판결

    [1] 기존 기업 중 일부 생산부문의 인적 조직이 이른바 `소사장 기업`이라는 별개의 기업으로 분리된 경우 그 소사장 기업에 고용된 채 기존 기업의 사업장에서 기존 기업의 생산업무에 종사하는 자를 기존 기업의 근로자로 보기 위해서는 그가 소속된 소사장 기업이 사업주로서 독자성이 없거나 독립성을 결여하여 기존 기업의 한 부서와 동일시할 수

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  • 대법원 1997. 4. 25. 선고 96다53086 판결

    [1] 건축공사의 일부분을 하도급받은 자가 구체적인 지휘·감독권을 유보한 채, 재료와 설비는 자신이 공급하면서 시공 부분만을 시공기술자에게 재하도급하는 경우와 같은 노무도급의 경우, 그 노무도급의 도급인과 수급인은 실질적으로 사용자와 피용자의 관계에 있다.

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  • 대법원 1972. 11. 14. 선고 72다895 판결

    본법의 적용을 받는 근로자라 함은 사용자로부터 자기근로의 대상으로 금품을 받는 것을 목적으로 하여 근로를 제공하는 자를 것이므로 운전사가 동시에 운전면허 받은 자의 지입차주로서 자기계산하에 운전업무에 종사하는 자는 본조의 근로자가 아니다.

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  • 대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다75088 판결

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  • 대법원 1979. 7. 10. 선고 78다1530 판결

    광업법이 이른바 광산 덕대계약을 금지하는 것을 회피하는 한편 광산사고로 인한 책임 또는 근로기준법상의 책임등을 면하기 위한 방편으로 노무도급의 형식을 빌려 비록 광업권자와 광부사이에 도급업자를 개재시켜 놓았다 하더라도 실질상 광업권자의 강력한 지휘감독과 통제아래 채탄작업이 행해지는 경우에는 광부는 도급업자를 통하여 실질적으로 일면 광업권자

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  • 대법원 2004. 3. 11. 선고 2004두916 판결

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