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재판에서 범죄사실은 모든 소송관계자가 참여한 가운데 원칙적으로 구두에 의해 재구성되어야 하고 법관은 직접적인 증거에 대한 조사가 가능한 경우 간접적인 증거에 의해 이를 대체해서는 안 된다. 특히 인적 증거의 경우 원칙적으로 선서 하에 교호신문을 통해 진술을 탄핵하고 법관은 증인의 태도를 통해 진술의 의미와 신빙성을 파악해야 한다. 이러한 요청은 대륙법계에서는 구두주의와 직접주의 원칙의 형태로 나타났고, 영미법계에는 전문법칙의 형태로 발현되었다. 미국에는 2004년 Crawford 판결에서 대면권에 기하여 전문법칙의 예외를 제한하였고, 대륙법계 역시 유럽인권협약에서 정한 대면권에 기하여 직접주의 원칙을 강화하고 있다. 그러나 현행 형사소송법 제312조의 2부터 316조까지의 규정을 살펴보면, 이러한 규정들은 오늘날 문명국가들이 채택하고 있는 대면권에 의해 한층 강화한 전문법칙 내지 직접주의와는 현격한 차이가 있음을 볼 수 있다. 특히 수사기관이 작성한 조서의 경우, 자백하는 경우 외에는 법정에서의 현출이 엄격하게 차단되어 있고, 자백하는 경우에도 입법례에 따라 차이가 있지만 대부분 조서 자체가 증거로 허용되지 않고 있음에도 현행 형사소송법은 피고인의 자백 여부와 관계없이 성립인정 등의 일정한 요건만 갖추면 이를 허용하고 있다. 피고인 아닌 자의 진술서의 경우도 원칙적으로 진술서 자체가 제출되는 것이 아니라 증인의 형태로 법정에 현출됨이 원칙임에도 현행 형사소송법은 성립인정 등에 의해 법정에 이를 현출되도록 허용하고 있다. 더구나 수사기관에서는 아직도 일제시대 때부터 실시해 오던 조서 작성방식인 문답식 조서 작성방식을 그대로 답습해오고 있다. 위와 같이 조서의 증거능력을 쉽게 인정하는 독특한 입법태도로 인해 증인의 생생한 증언을 통한 심증형성 보다는 조서에 의한 심증형성이 빈번하게 이루어지고 있는 것이 형사사법의 현실이 되고 있다. 이러한 서면재판은 국민의 법관에 의한 재판을 받을 권리, 대면권, 법적 청문권 등 국민의 헌법상의 기본권을 실질적으로 침해하게 되며, 형사소송의 원칙인 구두주의, 직접주의 원칙을 훼손하게 되고, 형사소송의 이념인 진실발견과 절차적 정의에도 반하게 된다. 본고에서는 현행 조서관련 규정을 검토하기 전, 우선 조서제도의 연원을 살펴보고 현행 조서관련 규정의 입법적인 연혁을 검토하였고, 비교법적인 고찰로 미국과 독일에서의 최근까지의 논의를 검토하였다. 또한 이들 규정과 현행 조서관련 규정을 비교ㆍ검토하여 입법론적인 대안과 해석론적인 시사점을 얻고자 하였다. 아울러 현재 수사기관이 하고 있는 문답식 조서의 법적인 문제점을 검토하였고, 조서의 허용성에 대한 입법론적인 대안을 제시하였다.
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목차
논문요지
Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 조서에 대한 연혁적인 고찰
Ⅲ. 비교법적인 고찰
Ⅳ. 현행 조서관련 규정의 검토
Ⅴ. 결어
〈참고문헌〉
〈Abstract〉
참고문헌 (2)
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