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저자정보
이창섭 (제주대학교)
저널정보
부산대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究 第54卷 第3號 通卷 第77號
발행연도
2013.8
수록면
81 - 105 (25page)

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형법 제349조에 의해서 횡령죄의 미수범은 처벌되지만, 지금까지 보통 횡령죄의 미수범은 이론상으로는 가능하지만 실제상으로는 인정하기 어려운 것으로 보아왔다. 이것은 ‘횡령’ 개념을 불법영득의사를 객관적으로 표현하는 행위로 해석한 결과이다. 이러한 상황에서 대상판결(2011도9113)은 보관하던 타인의 수목을 제3자에게 매도하는 계약을 체결하고 계약금을 수령.소비한 자에게 부동산 횡령죄의 미수범을 인정한 항소심판결을 정당하다고 판시함으로써, 횡령죄의 미수범 성립을 인정하였다.
항소심판결은 횡령죄를 구체적 위험범으로 해석하고, 계약을 체결하고 계약금을 수령.소비한 단계에서는 아직 소유권에 대한 구체적 위험이 발생하지 않았다고 판단한 것이었다. 그러나 행위자의 횡령행위가 있더라도 소유권자는 원칙적으로 재물의 소유권을 상실하지 않으며, 다만 부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률 제4조 제3항이나 민법 제249조에 의한 예외가 있다. 또한 행위자가 재물의 반환을 거부하는 경우에도 소유권자가 소유권을 상실하는 것은 아니다. 횡령죄의 구성요건에 위험이 등장하는 것도 아니다. 그렇다면 횡령죄는 구성요건에 규정된 행위방법의 일반적 위험만으로 범죄가 완성되는 추상적 위험범으로 해석해야 한다. 그리고 이러한 해석이 기존의 대법원판례에도 부합한다. 한편 횡령행위로 인해 행위자 또는 제3자가 재물의 소유권을 취득하는 것이 아니므로, 횡령에서 말하는 영득은 사실상의 의미로 파악해야 한다. 또한 범죄의사의 표시만으로 범죄성립을 인정할 수는 없으므로, 횡령죄는 불법영득의사가 객관적으로 실현되었을 때 성립한다고 해야 한다.
이 글에서는 영득은 민법상 물권행위와 관련을 가진다는 점에 착안하여 횡령죄의 실행의 착수 및 기수시기의 판단에 있어서 물권행위를 고려하는 관점을 제시하였다. 즉 물권행위가 있거나 또는 물권행위와 밀접한 관련을 가지는 행위가 있을 때, 불법영득의사가 객관적으로 표현되었으므로, 횡령죄의 실행의 착수가 있고, 물권행위가 완료되었을 때, 횡령죄는 기수에 이른다. 다만 경우에 따라 채권행위와 물권행위가 동시에 행해질 수는 있다. 따라서 채권행위와 물권행위가 동시에 행해지지 않은 한, 행위자가 중도금을 수령한 때에 횡령죄의 실행의 착수가 인정되고, 공시방법을 갖추었을 때 횡령죄는 기수에 이른다. 따라서 비록 논증에 차이는 있지만, 대상판결과 항소심판결이 횡령죄의 미수범 성립을 인정한 것은 타당하다.

목차

Ⅰ. 문제의 소재
Ⅱ. 대법원 2012. 8. 17. 선고 2011도9113 판결
Ⅲ. 횡령죄의 성격
Ⅳ. 횡령죄의 실행의 착수 및 기수시기
Ⅴ. 맺음말
참고문헌
<국문요약>
〈Abstract〉

참고문헌 (2)

참고문헌 신청

이 논문과 연관된 판례 (21)

  • 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결

    [1] 피고인, 공동피고인이나 그 변호인들이 검사 작성의 피고인, 공동피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 이를 부인하는 진술을 하거나 서면을 제출한 경우 그 조서의 증거능력이 언제나 없다고 할 수는 없고, 법원이 그 조서의 기재 내용, 형식 등과 피고인, 공동피고인의 법정에서의 범행에 관련한 진술 등 제

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  • 대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도671 판결

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  • 대법원 2007. 9. 28. 선고 2007도606 전원합의체 판결

    [1] [다수의견] (가) 협박죄가 성립하려면 고지된 해악의 내용이 행위자와 상대방의 성향, 고지 당시의 주변 상황, 행위자와 상대방 사이의 친숙의 정도 및 지위 등의 상호관계, 제3자에 의한 해악을 고지한 경우에는 그에 포함되거나 암시된 제3자와 행위자 사이의 관계 등 행위 전후의 여러 사정을 종합하여 볼 때에 일반적으로 사람으로 하여금

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  • 춘천지방법원 2011. 6. 22. 선고 2010노197 판결

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  • 대법원 2007. 12. 14. 선고 2006도4662 판결

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  • 대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2219 판결

    횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 그 보호법익으로 하고 본권이 침해될 위험성이 있으면 그 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 이른바 위태범이므로, 다른 사람의 재물을 보관하는 사람이 그 사람의 동의 없이 함부로 이를 담보로 제공하는 행위는 불법영득의 의사를 표현하는 횡령행위로서 사법(私法)상 그 담보제공행위가

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  • 대법원 2012. 8. 17. 선고 2011도9113 판결

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  • 대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결

    [1] [다수의견] 상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를 유린하는 행위를 단속하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 당초부터 진실한 주금납입으로 회사의 자금을 확보할 의사 없이 형식상 또는 일시적으로 주금을 납입하고 이 돈을 은행에 예치하여 납입의 외형을 갖추고 주금납입증명서를

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  • 대법원 1985. 6. 25. 선고 85도1077 판결

    부동산의 등기명의수탁자가 명의신탁자의 승락없이 이를 제3자에게 양도 또는 담보제공함으로써 횡령죄가 성립하는 경우에 그것을 양수하거나 담보제공받는 자는 비록 그와 같은 사정을 알고 있다 하더라도 처음부터 수탁자와 짜고 이를 불법영득하기로 공모하지 아니한 이상 그 횡령죄의 공동정범이 될 수 없다.

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  • 대법원 1993. 3. 9. 선고 92도2999 판결

    가. 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄로서, 일단 횡령한 이후 재물을 처분하는 것은 불가벌적 사후행위에 해당하여 처벌할 수 없다.

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  • 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결

    [1] 회사의 대표이사는 이사회 또는 주주총회의 결의가 있더라도 그 결의내용이 회사 채권자를 해하는 불법한 목적이 있는 경우에는 이에 맹종할 것이 아니라 회사를 위하여 성실한 직무수행을 할 의무가 있으므로 대표이사가 임무에 배임하는 행위를 함으로써 주주 또는 회사 채권자에게 손해가 될 행위를 하였다면 그 회사의 이사회 또는 주주총회의 결의가

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  • 대법원 1990. 3. 23. 선고 89도1911 판결

    법률상 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 지위에 있는 자는 그 부동산에 대한 지배력을 가지고 있다고 할 것이므로, 횡령죄의 성립에 있어서 그 부동산을 보관하는 자에 해당한다고 보아야 할 것인 바, 소유권보존등기가 되어있지 않은 이 사건 건물이 실제로 피해자가 재료의 주요부분과 노력을 제공하여 건축한 피해자의 소유로서 건축허가명의

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  • 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도3642 판결

    [1] 2인 이상 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없는데, 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 행위만을 처벌하고 있을 뿐 직무상 비밀을 누설받은 상대방을 처벌하는 규정이 없는 점에 비추어, 직무상 비밀을 누설받

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  • 대법원 2012. 4. 26. 선고 2011도17254 판결

    [1] 형법 제119조 제1항에서 규정한 폭발물사용죄는 폭발물을 사용하여 공안을 문란하게 함으로써 성립하는 공공위험범죄로서 개인의 생명, 신체 등과 아울러 공공의 안전과 평온을 보호법익으로 하는 것이고, 법정형이 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역으로 범죄의 행위 태양에 해당하는 생명, 신체 또는 재산을 해하는 경우에 성립하는 살인죄, 상해죄, 재물손괴죄

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  • 대법원 1987. 2. 10. 선고 86도1607 판결

    가. 횡령죄가 성립하기 위하여서는 우선 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있어야 하고 부동산에 대한 보관자의 지위는 동산의 경우에 있어서와는 달리 그 부동산에 대한 점유를 기준으로 할 것이 아니라 그 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 하여 결정할 것이므로 타인소유의 토지에 관하여 그 소유권이전등기를 경료받

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  • 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009도14427 판결

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  • 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도10971 판결

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  • 대법원 2011. 10. 27. 선고 2010도7624 판결

    [1] 부동산에 처분금지가처분결정을 받아 가처분집행까지 마친 경우, 피보전채권의 실제 존재 여부를 불문하고 가처분이 되어 있는 부동산은 매매나 담보제공 등에 있어 그렇지 않은 부동산보다 불리할 수밖에 없는 점, 가처분집행이 되어 있는 부동산의 가처분집행이 해제되면 가처분 부담이 없는 부동산을 소유하게 되는 이익을 얻게 되는 점 등을 고려하면

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  • 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도1884 판결

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  • 대법원 1975. 4. 22. 선고 75도123 판결

    횡령죄에 해당한 사실을 법원에서 배임죄로 인정하였다 하여도 양 죄의 죄질이 동일하고 동일법조로서 처벌하고 있으면 위와 같은 하자가 원판결에 영향을 미친 파기사유는 되지 아니한다.

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  • 대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결

    [1] [다수의견] (가) 횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 보호법익으로 하고 법익침해의 위험이 있으면 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 위험범이다. 그리고 일단 특정한 처분행위(이를 `선행 처분행위’라 한다)로 인하여 법익침해의 위험이 발생함으로써 횡령죄가 기수에 이른 후 종국적인 법익침해의 결과가 발생하기 전에 새로운 처분행

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