횡령죄에서 '타인의 재물을 보관하는 자'의 의미

하태영

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자료유형: 학술저널

저자정보: 하태영

저널정보: 동아대학교 법학연구소 동아법학 東亞法學第43號

발행연도: 2009.2

수록면: 733 - 759 (27page)

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Das Urteil des koreanischen hochsten Gerichts vom 29. Marz 2002 -2001 StR 6550
[Sachverhalt] A betreibt ein Edelsteingeschaft. Am 16. August 2000, gegen 14:00 Uhr, besuchte ein Gast sein Geschaft, um einen 1,06-karatigen Diamantring (ca. 600 dollar) zu kaufen. Aber das Geschaft hatte kein Modell, welches der Gast wunschte. A besuchte deshalb das Edelsteinsgeschaft des Nachbars B, um ein entsprechendes Modell des 1,06-karatigen Diamantrings zu leihen. Obwohl der Gast diesen 1,06-karatigen Diamantring nicht kaufte,. behielt A diesen 1,06-karatigen Diamantring und gab B das Geld nicht zuruck.. Am 6. September 2000 hat B von A gefordert, den geliehenen 1,06-karatigen Diamantring zuruckzugeben. Aber A verzichtete auf den Anspruch der Ruckgabe ohne Grund.
Der Staatsanwalt klagte A wegen Unterschlagung gemaß § 355 Abs. 1 KStG an. Die erste Instanz sprach aber A frei. Es bestand kein Vertrauensverhaltnis zwischen A und B, sondern nur ein Handel. Der Staatsanwalt fuhrte in der Revision aus, dass A entweder gemaß § 355 Abs. 1 KStGB Unterschlagung oder gemaß § 347 KStGB Betrug begangen hat.
Aufgrund des fehlenden Vertrauensverhaltnisses hat die zweite Instanz A wie die erste Instanz freigesprochen. Das koreanische hochste Gericht hat die Revision bezuglich des § 355 Abs. 1 Unterschlagung KStG zugelassen. Das koreanische hochste Gericht hat anerkannt, dass die Anvertrauung einer Sache bei der Unterschlagung im koreanischen StGB durch eine traditionelle Handelsgewohnheit gebildet werden kann.
Nach meiner Meinung ist die Auslegung des koreanischen hochsten Gerichts nicht richtig, weil sie den Bereich der Anvertrauung einer Sache bei der Unterschlagung im koreanischen StGB zu weit interpretiert hat. Kontrovers beurteilt wird dies zum einen bei sittenwidrigen Vertrauensverhaltnissen, wenn etwa die Sache zur Verfolgung sittenwidriger Zwecke anvertraut wurde. Die Anvertrauung einer Sache bei der Unterschlagung im koreani- schen StGB ist erfullt, wenn die Vertrauensbeziehung zwischen Sach- eigentumer und Tater konkret gebildet wird. Wird diese Voraussetzung nicht erfullt, konnte das Gesetzlichkeitsprinzip im StGB uberflussig sein.
In dieser vorliegenden Arbeit wird der Bereich der Anvertrauung einer Sache bei der Unterschlagung im koreanischen StGB untersucht(Ⅱ). Der Kernpunkt der Rechtsprechung wird durch dieses Konzept weiter analysiert(Ⅲ). Am Ende hat der Verfasser einen neuen Gesetzesanderungsentwurf des § 355 Unterschlagung KStGB vorgeschlagen(Ⅳ).
§ 355 Unterschlagung KStGB
(1) Wer eine fremde bewegliche Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zueignet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist.
(2) Ist in den Fallen des Absatzes 1 die Sache dem Tater anvertraut, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu funf Jahren oder Geldstrafe.
(3) Der Versuch ist strafbar.

#횡령죄 #보관자 #위탁관계 #상관행 #Unterschlagung #Anvertrauung

참고문헌 (16)

참고문헌 신청

김성천 / 2006 / 동현출판사 / 동현출판사

김일수 / 2007 / 형법각론, 제7판 / 박영사

박상기 / 2008 / 형법각론, 제7판 / 박영사

배종대 / 2006 / 형법각론, 제6판 / 홍문사

백형구 / 1999 / 형법각론 / 청림출판사

이 논문과 연관된 판례 (40)

대법원 1982. 2. 23. 선고 81도2619 판결

위탁판매에 있어서는 위탁품의 소유권은 위임자에게 속하고 그 판매대금은 다른 특약이나 특별한 사정이 없는 한 이를 수령함과 동시에 위탁자에 귀속한다 할 것이므로 위탁매매인이 이를 사용, 소비한 때에는 횡령죄가 성립한다.
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대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도310 판결

부동산의 명의수탁자가 신탁자의 승낙 없이 갑 앞으로 근저당권설정등기를 경료했다가 후에 그 말소등기를 신청함과 동시에 을 앞으로 소유권이전등기를 신청함에 따라 갑 명의의 근저당권말소등기와 을 명의의 소유권이전등기가 순차 경료된 경우, 갑 명의의 근저당권설정등기를 경료할 당시에 해당 부동산에 대한 불법영득의 의사를 외부에 객관적으로 나타냄으
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대법원 1954. 6. 28. 선고 4287형상151 판결

수리조합 회계원이 조합예산 중에서 보관중인 금을 자기의 사용에 소비한 것이 아니고 조합의 소정항목 이외의 항목에 유용한 것은 비록 항목의 유용을 금단한 내규가 있다 할 지라도 이러한 유용만으로는 횡령죄의 성립요건인 불법영득의 의사를 인정할 수 없는 것이다
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대법원 1987. 10. 13. 선고 87도1778 판결

횡령죄에 있어서의 재물의 보관이라 함은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하므로 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 할 것임은 물론이나 그것이 반드시 사용대차, 임대차, 위임 등의 계약에 의하여 설정되는 것임을 요하지 아니하고 사무관리, 관습, 조리, 신의칙에 의해서도 성립된다.
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대법원 1994. 9. 23. 선고 93도919 판결

가. 횡령죄는 위탁이라는 신임관계에 반하여 타인의 재물을 보관하는 자가 이를 횡령하거나 또는 반환을 거부함으로써 성립하는 것이므로 피고인이 임야를 횡령하였다고 인정하려면 피고인과의 위탁관계가 있는 종중이 실재하여야 하고, 그 종중과의 사이에 위탁이라는 신임관계가 있어야 한다.
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대법원 1999. 7. 9. 선고 98도4088 판결

업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 것으로, 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은, 그
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대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도366 판결

[1] 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 것으로, 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은, 그 사용이 개인적인 목적에서
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대법원 1999. 4. 15. 선고 97도666 전원합의체 판결

[다수의견] 채권양도는 채권을 하나의 재화로 다루어 이를 처분하는 계약으로서, 채권 자체가 그 동일성을 잃지 아니한 채 양도인으로부터 양수인에게로 바로 이전하고, 이 경우 양수인으로서는 채권자의 지위를 확보하여 채무자로부터 유효하게 채권의 변제를 받는 것이 그 목적인바, 우리 민법은 채무자와 제3자에 대한 대항요건으로서 채무자에 대한 양
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대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결

[1] 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위해서는 실행행위자의 행위가 피해자인 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는
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대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2219 판결

횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 그 보호법익으로 하고 본권이 침해될 위험성이 있으면 그 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 이른바 위태범이므로, 다른 사람의 재물을 보관하는 사람이 그 사람의 동의 없이 함부로 이를 담보로 제공하는 행위는 불법영득의 의사를 표현하는 횡령행위로서 사법(私法)상 그 담보제공행위가
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대법원 2006. 1. 12. 선고 2005도7610 판결

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대법원 2002. 5. 10. 선고 2001도1779 판결

[1] 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 것으로, 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것
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대법원 1982. 11. 23. 선고 82도2394 판결

피해자가 시장 점포에서 물건을 매수하여 묶어서 그곳에 맡겨 놓은 후 그곳에서 약 50미터 떨어져 동 점포를 살펴볼 수 없는 딴 가게로 가서 지게 짐꾼인 피고인을 불러 피고인 단독으로 위 점포에 가서 맡긴 물건을 운반해 줄 것을 의뢰하였더니 피고인이 동 점포에 가서 맡긴 물건을 찾아 피해자에게 운반해 주지 않고 용달차에 싣고 가서 처분한 것
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대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결

[1] 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄이고, 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립한다.
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대법원 1985. 4. 9. 선고 84도300 판결

가. 임차인이 이사하면서 그가 소유하거나 타인으로부터 위탁받아 보관중이던 물건들을 임대인의 방해로 옮기지 못하고 그 임차공장내에 그대로 두었다면 임대인은 사무관리 또는 조리상 당연히 임차인을 위하여 위 물건들을 보관하는 지위에 있다 할 것이므로 임대인이 그 후 이를 임의로 매각하거나 반환을 거부하였다면 횡령죄를 구성한다.
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대법원 1986. 8. 19. 선고 86도1093 판결

피해자가 그 소유의 오토바이를 타고 심부름을 다녀오라고 하여서 그 오토바이를 타고 가다가 마음이 변하여 이를 반환하지 아니한 채 그대로 타고 가버렸다면 횡령죄를 구성함은 별론으로 하고 적어도 절도죄를 구성하지는 아니한다.
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대법원 1990. 3. 23. 선고 89도1911 판결

법률상 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 지위에 있는 자는 그 부동산에 대한 지배력을 가지고 있다고 할 것이므로, 횡령죄의 성립에 있어서 그 부동산을 보관하는 자에 해당한다고 보아야 할 것인 바, 소유권보존등기가 되어있지 않은 이 사건 건물이 실제로 피해자가 재료의 주요부분과 노력을 제공하여 건축한 피해자의 소유로서 건축허가명의
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대법원 2002. 3. 29. 선고 2001도6550 판결

보석가게를 운영하는 자가 손님이 구하는 물건을 다른 보석상에서 가져온 경우를 보석상 사이에 그 물건에 대한 매매계약이 체결된 것으로 판단하여 물건을 가져간 보석상에 대하여 횡령죄 소정의 `타인의 재물을 보관하는 자`의 지위를 부정한 원심판결을 횡령죄에 대한 법리오해 또는 심리미진의 위법이 있다는 이유로 파기한 사례.
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대법원 1983. 9. 13. 선고 82도75 판결

가. 형법 제356조, 제355조에 있어서의 보관이라 함은 재물이 사실상의 지배아래 있는 경우 뿐만 아니라 법률상의 지배, 처분이 가능한 상태를 모두 가리킨다고 할 것이므로, 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자는 보관방법으로서 이를 은행 등의 금융기관에 예치한 경우에도 보관자의 지위에 영향이 없고, 수
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대법원 1990. 3. 27. 선고 89도813 판결

통상 위탁판매의 경우에 위탁판매인이 위탁물을 매매하고 수령한 금원은 위탁자의 소유에 속하여 위탁판매인이 함부로 이를 소비하거나 인도를 거부하는 때에는 횡령죄가 성립한다고 할 것이나, 위탁판매인과 위탁자간에 판매대금에서 각종 비용이나 수수료 등을 공제한 이익을 분배하기로 하는 등 그 대금처분에 관하여 특별한 약정이 있는 경우에는 이에 관한
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대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도1856 판결

[1] 횡령죄에 있어서 보관이라 함은 재물이 사실상 지배하에 있는 경우뿐만 아니라 법률상의 지배·처분이 가능한 상태를 모두 가리키는 것으로 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자는 보관방법으로 이를 은행 등의 금융기관에 예치한 경우에도 보관자의 지위를 갖는 것이다.
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대법원 2002. 11. 22. 선고 2002도4291 판결

타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 보관하는 자가 그 자금을 제한된 용도 이외의 목적으로 사용하는 것은 횡령죄가 되는 것이고, 이와 같이 용도나 목적이 특정되어 보관된 금전은 그 보관 도중에 특정의 용도나 목적이 소멸되었다고 하더라도 위탁자가 이를 반환받거나 그 임의소비를 승낙하기까지는 횡령죄의 적용에 있어서는 여전히 위탁
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대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결

[1] 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 배임죄의 주체로서 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고
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대법원 1998. 2. 24. 선고 97도3282 판결

횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄이고, 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것이어서 타인의 재물을 점유하는 자가 그 점유를 자기를 위한 점유로 바꾸려고 하는 의사를 가지고 그러한 영득의 의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위를 하였을 때에는 그
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대법원 1996. 1. 23. 선고 95도784 판결

횡령죄에 있어 부동산에 대한 보관자의 지위는 그 부동산에 대한 점유를 기준으로 할 것이 아니라 그 부동산을 유효하게 처분할 수 있는 권능이 있는지의 여부를 기준으로 하여 결정하여야 할 것이고, 위 임야의 사정명의자로서 명의수탁자인 조부가 사망함에 따라 그의 자인 부가, 또 위 부가 사망함에 따라 피고인이 각 그 상속인이 됨으로써 피고인은
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대법원 1983. 4. 12. 선고 83도195 판결

가. 종중 또는 문중은 종족의 자연적 집단이므로 특별한 조직행위를 요하는 것이 아니고 종중규약이나 독자적인 족보가 있어야 하는 것은 아니나 특별한 규약에 의하여 선임된 대표자 또는 관습에 따라 종장 또는 문장에 의하여 소집된 종중회의에서 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 현저한 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 비법인 사단
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대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결

[1] 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 `임무에 위배하는 행위`라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를
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대법원 1986. 6. 24. 선고 86도1000 판결

위탁매매에 있어서는 위탁품의 소유권은 위임자에게 속하고 그 판매대금은 다른 특약이나 특단의 사정이 없는 한 이를 수령함과 동시에 위탁자에게 귀속한다 할 것이므로 이를 사용 소비한 때에는 횡령죄가 구성된다.
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대법원 1985. 9. 10. 선고 84도2644 판결

가. 정당한 권리자라 하더라도 그 권리실행의 수단, 방법이 사회통념상 허용되는 범위를 넘는 경우에는 공갈죄의 성립을 방해하지 않는다.
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대법원 1971. 5. 24. 선고 71도694 판결

처음부터 국제전화 이용자들로 부터 전화요금수령을 가장하여 금원을 편취할 의도 아래 일부 이용자들로 하여금 전화요금을 납부치 않도록 조치하고 여기에서 발생하는 전체총액상의 부족액은 타가입자들의 실통화료에 가산하여 전체총액에는 과부족이 없는 것처럼 조정한 다음 위 누락된 수용자들에게는 마치 사무착올 고지서가 발부되지 않은 채 가장하여 누락된
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대법원 2000. 4. 11. 선고 2000도565 판결

[1] 부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위는 동산의 경우와는 달리 부동산에 대한 점유의 여부가 아니라 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무에 따라 결정하여야 하므로, 부동산을 공동으로 상속한 자들 중 1인이 부동산을 혼자 점유하던 중 다른 공동상속인의 상속지분을 임의로 처분하여도 그에게는
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대법원 1983. 6. 28. 선고 80도1372 판결

가. 피고인이 공소외 (갑), (을)과 공모하여 당국으로부터 개간허가를 받아 개간한 국유지를 국가와 매매계약마저도 체결하지 아니한 상태에서 위 양인의 의사에 반하여 제3자들에게 매도하였더라도 위 개간지가 피고인과 위 양인의 공유라고 할 수 없을 뿐만 아니라 피고인이 위 양인으로부터 관리 또는 처분의 위임을 받았다고도 볼 수 없으므로 피고인의
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대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결

[1] 목적, 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서, 특히 그 금전의 특정성이 요구되지 않는 경우 수탁자가 위탁의 취지에 반하지 않고 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에 있는 한 이를 일시 사용하더라도 횡령죄를 구성한다고 할 수 없고, 수
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대법원 1986. 2. 11. 선고 85도2513 판결

형법 제355조 제1항의 횡령죄는 불법영득의 의사없이 목적물의 점유를 시작한 경우라야 하고 타인을 공갈하여 재물을 교부케 한 경우에는 공갈죄를 구성하는 외에 그것을 소비하고 타에 처분하였다 하더라도 횡령죄를 구성하지는 않는다.
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대법원 1975. 4. 22. 선고 75도123 판결

횡령죄에 해당한 사실을 법원에서 배임죄로 인정하였다 하여도 양 죄의 죄질이 동일하고 동일법조로서 처벌하고 있으면 위와 같은 하자가 원판결에 영향을 미친 파기사유는 되지 아니한다.
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대법원 1996. 5. 14. 선고 96도410 판결

채무자가 채무총액에 관한 지불각서를 써 줄 것으로 믿고, 채권자가 채무자에게 그 액면금 등을 확인할 수 있도록 가계수표들을 교부하였다면, 채권자와 채무자 사이에는 만약 합의가 결렬되어 채무자가 채권자에게 지불각서를 써 주지 아니하는 경우에는 곧바로 그 가계수표들을 채권자에게 반환하기로 하는, 횡령죄에 있어서 조리에 의한 위탁관계가 발생하
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대법원 1990. 5. 25. 선고 90도578 판결

피고인이 달력의 제작납품주문을 받아오면 피해자가 그의 비용으로 그의 시설을 이용하여 제작납품하고 그 대금의 2 내지 15%에 해당하는 금원을 이익배당금 명목으로 피고인에게 지급하기로 하는 내용의 계약을 체결한 후, 피고인이 주문을 받아와 피해자가 달력을 제작하여 피고인으로 하여금 납품하고 그 대금을 수령하여 오도록 한바, 피고인이 그 대금
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대법원 1990. 8. 28. 선고 90도1019 판결

피고인이 피해자로부터 피해자 소유의 다이아반지 1개를 팔아 달라는 부탁을 받고 교부받아 이를 판매한 대금을 보관중 임의소비한 경우 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 보아야 할 것이므로 피고인의 행위는 횡령죄를 구성한다.
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대법원 1998. 3. 10. 선고 98도70 판결

[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 `2인 이상이 공동하여 제1항의 죄를 범한 때`라고 함은 그 수인간에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하고, 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요한다.
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대법원 1977. 1. 11. 선고 76도3419 판결

현행 형법은 유기죄에 있어서 구법과는 달리 보호법익의 범위를 넓힌 반면에 보호책임없는 자의 유기죄는 없애고 법률상 또는 계약상의 의무있는 자만을 유기죄의 주체로 규정하고 있어 명문상 사회상규상의 보호책임을 관념할 수 없다고 하겠으니 유기죄의 죄책을 인정하려면 보호책임이 있게 된 경위 사정관계등을 설시하여 구성요건이 요구하는 법률상 또는 계
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이창섭 법학연구 2013 .08

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장한철 고시계 2014 .08

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