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법관이 법에 하자가 있어 법 보충을 위한 법형성을 하는 경우에 그 기준은 무엇인가? 법관이 법형성을 함에 있어서 주로 입법취지를 고려하거나 당해 사안의 표면상 충돌이익을 형량하는 방식으로 판단을 함으로써 담세능력이 같은 경우에도 다른 과세를 하여 공평의 원칙을 침해하거나 납세의무자의 의사에 영향을 줌으로써 조세중립성을 침해하는 경우가 있다. 이 글에서는 세법상 법문의 해석범위를 넘는 법관의 해석이 어디까지 가능한지, 그 기준은 무엇인지를 검토하였는바, 그 결과를 요약하면 다음과 같다.
첫째, 법형성은 법 해석의 연장선에 있다. 법형성에 있어서 목적론적 접근은 법 해석에 있어서 목적론적 해석이 불가피한 것과 마찬가지로 꼭 필요한 것이다. 법 해석 일반론에 있어서는 유추가 불가피하다는 견해가 다수지만 세법에 있어서는 조심스러운 견해들이 많다. 조세법규가 고권행정에 관한 법으로서 침익적 성질을 지니는 것이라는 점에 근거하고 있는 것으로 보이는데, 현실과 법규의 괴리에서 시작되는 유추해석의 필요성에 대한 고민이 법규의 성질에 따라 달라지는 것은 아니라고 할 것이다. 유추의 핵심은 법률이 규정하고 있는 사례와 문제된 사례의 유사성 여부이다.
둘째, 세법의 해석과 법형성은 효율과 공평을 기준으로 하는 것이 마땅하다. 법원의 법형성은 사법입법이므로 법형성이 효율이나 공평에 위반하여 국민의 기본권을 침해한다고 판단되는 경우 헌법재판의 대상이 된다고 본다.
셋째, 재판실무에서 법형성의 기준으로 인정되고 있는 유추, 법 원리, 편집상의 실수, ARP 등은 모두 공평이라는 원리에서 파생되는 것이다. 그런 점에서 법 해석이나 법형성의 기준으로서 효율은 간과되어 왔다. ‘立法’ 내지 ‘法’에 효율의 가치가 들어 있다고 하는 것은 반드시 입법자가 효율을 생각해서 법을 만들었을 필요는 없고 입법과 그 결과에 대하여 효율이라는 관점에서 설명이 가능하면 된다고 할 것이다. 법 해석 내지 법형성에 있어서 입법자의 의사를 살핀다는 것은 입법정책의 기준이 무엇인지 살피는 것이고 효율이 입법자의 의사라면 해석도 그 의사대로 하는 것이 타당할 것이다.
넷째, 엄격해석의 근거는 법적 안정성이라는 견해가 다수이나 사실 그 근거는 효율이라고 할 것이다. 문언해석이 법원으로서는 가장 적게 비용이 소요되는데 이러한 해석이 비용을 줄임으로써 효율을 높이는 것이다. 납세의무자가 법이 요구하는 담세력을 충분히 갖추고 있는지, 법에 규정된 과세가 납세의무자의 의사결정을 왜곡하지는 않는지, 과세 또는 비과세를 한 사례와 비교하여 유추를 하는 것이 공평한 것인지, 신의성실의 원칙에는 어긋나지 않는지, 법 문언에 편집상의 실수는 없는지, 부당한 결과는 발생하지 않는지 하는 것 등을 종합적으로 고려하여 해석하는 것은 많은 비용이 든다. 다만, 엄격해석은 효율의 한 요소일 뿐이며 효율을 판단하기 위해서는 중립성이나 법적안정성을 함께 보아야 한다.
다섯째, 중립적인 세제가 효율적이라는 주장은 ‘합리적 인간’, ‘보이지 않는 손’ 등이 유용하다는 가정하에서 인정되는 것이다.
첫째, 법형성은 법 해석의 연장선에 있다. 법형성에 있어서 목적론적 접근은 법 해석에 있어서 목적론적 해석이 불가피한 것과 마찬가지로 꼭 필요한 것이다. 법 해석 일반론에 있어서는 유추가 불가피하다는 견해가 다수지만 세법에 있어서는 조심스러운 견해들이 많다. 조세법규가 고권행정에 관한 법으로서 침익적 성질을 지니는 것이라는 점에 근거하고 있는 것으로 보이는데, 현실과 법규의 괴리에서 시작되는 유추해석의 필요성에 대한 고민이 법규의 성질에 따라 달라지는 것은 아니라고 할 것이다. 유추의 핵심은 법률이 규정하고 있는 사례와 문제된 사례의 유사성 여부이다.
둘째, 세법의 해석과 법형성은 효율과 공평을 기준으로 하는 것이 마땅하다. 법원의 법형성은 사법입법이므로 법형성이 효율이나 공평에 위반하여 국민의 기본권을 침해한다고 판단되는 경우 헌법재판의 대상이 된다고 본다.
셋째, 재판실무에서 법형성의 기준으로 인정되고 있는 유추, 법 원리, 편집상의 실수, ARP 등은 모두 공평이라는 원리에서 파생되는 것이다. 그런 점에서 법 해석이나 법형성의 기준으로서 효율은 간과되어 왔다. ‘立法’ 내지 ‘法’에 효율의 가치가 들어 있다고 하는 것은 반드시 입법자가 효율을 생각해서 법을 만들었을 필요는 없고 입법과 그 결과에 대하여 효율이라는 관점에서 설명이 가능하면 된다고 할 것이다. 법 해석 내지 법형성에 있어서 입법자의 의사를 살핀다는 것은 입법정책의 기준이 무엇인지 살피는 것이고 효율이 입법자의 의사라면 해석도 그 의사대로 하는 것이 타당할 것이다.
넷째, 엄격해석의 근거는 법적 안정성이라는 견해가 다수이나 사실 그 근거는 효율이라고 할 것이다. 문언해석이 법원으로서는 가장 적게 비용이 소요되는데 이러한 해석이 비용을 줄임으로써 효율을 높이는 것이다. 납세의무자가 법이 요구하는 담세력을 충분히 갖추고 있는지, 법에 규정된 과세가 납세의무자의 의사결정을 왜곡하지는 않는지, 과세 또는 비과세를 한 사례와 비교하여 유추를 하는 것이 공평한 것인지, 신의성실의 원칙에는 어긋나지 않는지, 법 문언에 편집상의 실수는 없는지, 부당한 결과는 발생하지 않는지 하는 것 등을 종합적으로 고려하여 해석하는 것은 많은 비용이 든다. 다만, 엄격해석은 효율의 한 요소일 뿐이며 효율을 판단하기 위해서는 중립성이나 법적안정성을 함께 보아야 한다.
다섯째, 중립적인 세제가 효율적이라는 주장은 ‘합리적 인간’, ‘보이지 않는 손’ 등이 유용하다는 가정하에서 인정되는 것이다.
목차
국문요약
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 사실관계
Ⅲ. 법률의 문언을 넘거나 반하는 해석의 가부
Ⅳ. 법형성기준으로서 효율과 공평
Ⅵ. 사안의 법형성적 재구성과 그 타당성
Ⅶ. 결론
參考文獻
Abstract
참고문헌 (38)
참고문헌 신청
1. [학위논문] - 구해동 / 2007 / 직접적 행정규제와 세금의 비교 및 선택에 관한 연구 : 효율과 공평을 기준으로 / 박사 / 서울대학교 대학원
2. [단행본] - 권영성 / 2003 / 헌법학원론 / 박영사
3. [단행본] - 박세일 / 2009 / 법경제학 / 박영사
4. [학술지(정기간행물)] - 박철 / 2003 / 법률의 문언을 넘은 해석과 법률의 문언에 반하는 해석 / 법철학연구 6 (1) : 185 ~ 236
5. [단행본] - 박홍우 / 1998 / 대법원과 헌법재판소의 권한배분, In 헌법재판의 회고와 전망 / 헌법재판소
2. [단행본] - 권영성 / 2003 / 헌법학원론 / 박영사
3. [단행본] - 박세일 / 2009 / 법경제학 / 박영사
4. [학술지(정기간행물)] - 박철 / 2003 / 법률의 문언을 넘은 해석과 법률의 문언에 반하는 해석 / 법철학연구 6 (1) : 185 ~ 236
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