警察作用과 損失補償 : 특히 警察官職務執行法 改正條項의 問題點을 中心으로 :특히 警察官職務執行法 改正條項의 問題點을 中心으로

鄭南哲

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자료유형: 학술저널

저자정보: 鄭南哲 (숙명여자대학교)

저널정보: 행정법이론실무학회 행정법연구 行政法硏究第41號

발행연도: 2015.2

수록면: 141 - 162 (22page)

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개정된 경찰관직무집행법 제11조의2에는 경찰관의 적법한 직무집행으로 인해 발생한 재산상 손실에 대해 정당한 보상을 하도록 규정하고 있다. 그러나 경찰비책임자뿐만 아니라 ‘경찰책임자’에 대해서도 손실보상을 규정한 것은 문제가 있어 보인다. 특히 행위책임인지 또는 상태책임인지를 불문하고 비례원칙의 한계를 넘는 경찰책임자의 재산상 손실에 대하여 정당한 보상을 인정하고 있다. 경찰질서법의 일반원칙에 의할 경우 경찰책임자는 원칙적으로 보상청구를 할 수 없기 때문에, 개정된 경찰관 직무집행법에서 이를 명문으로 규정하고 있는 것은 매우 이례적인 입법이라고 볼 수 있다. 따라서 경찰책임자에 대한 손실보상은 매우 제한된 경우에 허용되어야 한다. 또한 경찰비책임자에 대한 “재산상의 손실”이란 개념은 다소 모호하며, 경찰상 긴급한 상황에서 소위 ‘특별한 희생’을 의미하는지 여부도 분명하지 않다. 그리고 ‘외관상’ 책임자에 대한 손실보상을 경찰책임자에 상응하는 것으로 파악할 수 있는지도 다투어지고 있다. 과거에는 외관상 책임자도 원칙적으로 경찰비책임자이므로 손실보상이 가능하다고 보는 것이 일반적이었으나, 근래에는 그러한 외관이 근거하고 있는 상황에 대해 책임이 있는 경우에는 손실보상이 배제될 수 있다고 보고 있다. 개정 법률에는 ‘위법’한 경찰작용으로 인한 손실보상에 대해 전혀 규정하고 있지 않다. 물론 위법한 경찰작용에 대해서는 전통적으로 손해배상(국가배상)이 고려될 수 있으나, 손실보상청구권은 관련이 없다. 다만, 독일에서는 위법?무책한 경찰작용에 의해 재산상 손실이 발생한 경우에는 ‘위험책임’ 및 ‘수용유사침해이론’ 등이 논의되고 있다. 그러나 이러한 이론들이 국내에서도 인정될 수 있는지에 대해서는 여전히 다툼이 있다. 손실보상을 규정한 개별 법률의 규정이 없는 한, 이는 학설 및 판례에 맡겨져 있다고 볼 수 있다. 다만, 경찰작용이 위법인지 적법인지 여부는 실제에 있어서 판단하기가 쉽지 않고 무의미할 수 있다. 따라서 위법?무책에 의한 침해에 대한 손해전보는 개별 법률에서 규정하는 경우에 인정될 수 있다. 그 밖에 개정 법률에는 재산상 손해에 대해서만 보상규정을 두고 있어, 헌법상 생명?건강 및 자유 등 비재산권 권리에 대한 침해나 정신적 피해에 대해서는 보상을 청구할 수 없다. 경찰작용에 의해 생명이나 건강 등 비재산적 법익이 침해된 경우에 독일에서 유래한 ‘희생보상청구권’에 근거하여 인정할 것을 주장하는 견해가 있다. 그러나 그 법적 근거를 헌법에서 도출하는 것은 무리한 해석이고 설득력이 약하다. 오히려 비재산적 권리에 대해서도 손실보상을 인정하기 위해서는 개별 법률에서 이에 관한 구체적 규정을 두는 것이 중요하다.

Das Anderungsgesetz des koreanischen Gesetzes uber polizeiliche Maßnahmen (KpolMG) sieht gerechte Entschadigung bei rechtmaßigen polizeilichen Eingriffen neu vor (§ 11a KpolMG). Es erscheint problematisch, dass das Anderungsgesetz nicht nur Entschadigung des Nichtverantwortlichen wie auch die des Verantwortlichen regelt. Bei rechtmaßigen Maßnahmen gewahrt das Anderungsgesetz auch dem Verantwortlichen eine gerechte Entschadigung, wenn Vermogensschaden außerhalb der Grenzen der Verhaltnismaßigkeit lagen, vor allem unabhangig davon, ob dies sich auf Zustandsverantwortlichkeit oder auf Verhaltensverantwortlichkeit bezieht. Diese Gesetzgebung ist ungewohnlich, weil nach allgemeinem Polizei- und Ordnungsrecht der polizeiliche Verantwortliche grundsatzlich keinen Entschadigungsanspruch hat. Die Entschadigung des Verantwortlichen ist in eng begrenzten Fallen zulassig. Der Begriff des sog. ?Vermogensschadens“ des polizeilich Nichtverantwortlichen ist noch unklar. Es ist nicht eindeutig, ob er ein ?Sonderopfer“ im polizeilichen Notstand ist. Umstritten ist, ob Anscheinsverantwortliche dem polizeilichen Verantwortlichen gleichstehen. Wahrend die vorherrschende Meinung in der Literatur dies bejaht, wird in neuerer Zeit vertreten, dass ein Ersatzanspruch ausgeschlossen werden kann, wenn der polizeiliche Anscheinstorer die den Anschein begrundenden konkreten Umstande zu verantworten hat. Im Anderungsgesetz ist der Entschadigungsanspruch bei rechtswidriger polizeilicher Inanspruchnahme nicht enthalten. Der Schadenersatzanspruch bei rechtswidrigen polizeilichen Maßnahmen ist allerdings nach dem Staatshaftungsgesetz berucksichtigt. Demgegenuber bleiben der Entschadigungsanspruch bei rechtswidrigen Maßnahmen nach herrschender Meinung unberuhrt. In Deutschland wird in Bezug auf verschuldensunabhangige Eingriffshaftung bei rechtswidrigen polizeilichen Maßnahmen sog. ?Gefahrdungshaftung“ oder ?enteigungsgleicher Eingriff“ diskutiert. Streitig ist noch, ob sie in das koreanische Recht eingefuhrt werden konnen. Dies hangt m.E. nunmehr von der koreanischen Literatur und der Rechtspechung ab, soweit es spezialgesetzlich nicht vorgesehen ist. Die Frage danach, ob die polizeiliche Maßnahme rechtmaßig oder rechtswidrig ist, ist schwierig. Daher kann verschuldensunabhangige Eingriffshaftung in Korea anerkannt werden, sofern die Haftung fur rechtswidrige Maßnahmen im einzelnen Gesetz vorgesehen sind. Des weiteren erstreckt sich die Ersatzfahigkeit also nach dem Anderungsgesetz nur auf Vermogensschaden. Daher kann Nichtvermogensschaden oder Schmerzensgeld also bezuglich Leben, Gesundheit und Freiheit nicht ausgeglichen werden. Diesbezuglich wird teilweise in der koreanischen Literatur vertreten, dass auch der Nichtvermogensschaden aufgrund des Aufopferungsanspruchs ausgeglichen werden kann. Es ist nicht uberzeugend, verfassungsrechtliche Grundlagen dafur auch in Korea zu finden. Viellmehr ist es wichtig, den Ersatz des Nichtvermogensschadens bei Verletzung des Korpers oder der Gesundheit im einfachen Gesetz zu regeln.

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참고문헌 (37)

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1. [단행본] - 김남진 / 1990 / 행정법의 기본문제 / 법문사

2. [단행본] - 김남진 / 2014 / 행정법 I․II / 법문사

3. [단행본] - 김도창 / 1992 / 일반행정법론(상) / 청운사

4. [단행본] - 김동희 / 2013 / 행정법 II / 박영사

5. [학술지(정기간행물)] - 김병기 / 2008 / 경찰상 권리구제 확대방안으로서의 손실보상제도의 법제화 / 행정법연구 (22) : 105 ~ 131

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대법원 2014. 5. 16. 선고 2014두274 판결

[1] 구 전염병예방법(2009. 12. 29. 법률 제9847호 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것, 이하 `구 전염병예방법’이라 한다) 제54조의2의 규정에 의한 국가의 보상책임은 무과실책임이기는 하지만, 책임이 있다고 하기 위해서는 질병, 장애 또는 사망(이하 `장애 등’이라 한다)이 당해 예방접종으로 인한 것임을 인정할 수
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대법원 1993. 10. 26. 선고 93다6409 판결

가. 수용이라 함은 공권력의 행사에 의한 행정처분의 일종인데, 비록 증여계약의 체결과정에서 국가공무원의 강박행위가 있었다 하더라도 그것만으로 증여계약의 체결이나 그에 따른 주식의 취득이 국가의 공권력의 행사에 의한 행정처분에 해당한다고 볼 수는 없고 어떤 법률관계가 불평등한 것이어서 민법의 규정이 배제되는 공법적 법률관계라고 하기 위하여는
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김병기 행정법연구 2008 .12

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