一人償命 談論에 대한 再考

심희기

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자료유형: 학술저널

저자정보: 심희기 (연세대)

저널정보: 한국법사학회 법사학연구 法史學硏究第51號

발행연도: 2015.4

수록면: 43 - 68 (26page)

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하나무라 요시키(花村美樹)는 1968년 朝鮮學報 제48집에 ‘(조선에서의) 一人償命’이라는 짤막한 논문을 발표하였다. 그 논문의 요지는 “조선(李朝)은 國初부터 大明律을 依用하기로 하였지만, ①‘數人이 共同하여 일인을 謀殺(기수)(305조)한 경우에 國王은 明律이 정함(305조)과 달리 ‘일인상명’이라는 독특한 法理를 내세워 裁斷한 사례가 특필할 만하다. 그 유래를 추적하면 ② 당시의 정치체제가 국왕의 재단을 명률 보다 우선시킬 가능성이 있는 것, 즉 명률의용은 장식물(文具)에 불과하고 國民性이 관대 하여, 律이 정한 바에 충실히 따르는 것에 의미를 두지 않은 것에 起因”하고, “③ (조선인은) 一個의 생명에 대하여는 1개의 생명으로 갚는데(償, 抵) 그치게 하는 것이 보다 人道的”이라고 생각하였다는 것이다. 나아가 그는 이 현상에서 “④ 李朝의 明律依用의 의미, 형사재판의 실태를 볼 수 있다”고 진단하였다.
이 논문의 문제의식은 ‘조선에서 전개된 일인상명’ 담론사례들을 발굴하여 상세한 분석을 가하고, 하나무라의 논지를 논평하려는 것이다.
‘일인상명’의 논의를 한국사 관련 데이터베이스에서 찾는 것은 어려운 일이 아니었지만 매우 짧은 문장들이어서 상세한 비교분석을 하기에는 아직 적절하지 않다. 오직 흠흠신서에 나오는 1개의 옥안만이 비교적 철저한 분석을 가하기에 적합한 실체를 지니고 있어 이 논문에서는 주로 이 1개의 옥안을 중심으로 분석하였다. 먼저 ‘一人償命’ 담론이 전개되는 18세기말의 배홍적 옥사를 상세히 분석하여 ‘一人償命’ 담론이 전개되는 문맥을 분명히 하고(Ⅱ), ‘일인상명 담론’의 실무적인 전거가 무원록임을 밝힌(Ⅲ) 다음, ‘일인상명 담론’과 明?淸律의 ‘謀殺 · 同謀共毆(致死)조’의 관계를 규명하여 일인상명 논변은 주로 공모공구치사(313조 3항)의 포섭과정에서 문제될 수 있음을 논증(Ⅳ)한다. 이 논문의 결론(Ⅴ)은 다음과 같다.
첫째, 하나무라의 진단 중, “정치체제가 국왕의 재단을 명률 보다 우선시킬 가능성이 있는 것, 즉 명률의용은 장식물(文具)에 불과하고 국민성이 관대 하여, 律이 정한 바에 충실히 따르는 것에 의미를 두지 않은 것에 起因”한다고 논단한 것은 잘못인 것 같다. 조선인들이 스스럼없이 ‘일인상명’ 담론을 전개하는 현상은 조선인들의 ‘명 · 청률’ 의용이 심화 · 발전되어 간 증거이지 ‘명 · 청률’ 의용으로부터의 이탈이 아니다. 그러나 이 현상에서 “④ (이조의) 명률의용의 의미, 형사재판의 실태를 볼 수 있다”는 하나무라의 진단은 여전히 유효하다.
둘째, Meijer는 刑案匯覽 등 청대의 판례집에서 여러 케이스를 발굴하여 매우 치밀한 분석을 가하였다. 청대의 판례들과 조선후기의 판례들을 비교분석하는 것이 흥미로울 테지만 현재로서는 그런 작업을 수행할 만큼 충실한 조선측 사료가 확보되지 못하여 그 작업은 장래의 과제로 남겨둔다.
셋째, 서양의 법학자들은 명 · 청대의 중국에서 일인상명 담론이 전개되고 실천되는 것을 보고 ‘중국법계의 형식성(formality)의 취약성’을 연상하기 쉽다. 그런 발상이라면 조선후기의 형사사법은 명 · 청대의 중국보다도 더 형식성이 취약한 형사사법의 모습으로 비추어질 것이다. 그러나 일인상명이라는 하나의 현상만을 가지고 조선의 형사사법, 나아가서는 조선사법의 특성을 자리매김하려는 것은 성급한 논단이다. 조선사법의 특성을 자리매김하려면 규명하여야 할 측면들이 아직 대단히 많이 남아 있다.

In the year of 1968, a Japanese legal historian, Hanamura Yoshiki, argued in his short essay titled “The loss of one life to require in requital(一人償命)” which was published in Choson-hakbo (朝鮮學報, Vol 48) that even though “the Great Ming Code”(大明律 hereinafter ‘GMC’) had been declared as a basic laws of the Choson dynasty, contemporary Korean administrators including kings did not observed GMC literally. He assumed the relevant article of GMC as article 305(Plotting to Kill Others 謀殺). In this essay I reviewed his essay critically. The conclusion of this essay are as follows.
First, to the contrary of Hanamura’s assertion, contemporary Korean administrators including kings applied very literally not only GMC but also sub-statutes(問刑條例) of GMC.
Second, to the contrary of Hanamura’s assumption that relevant article of GMC was not article 305, but third sub-article (同謀共毆) of 313 (Killing Others in Affrays or by Intention 鬪毆及故殺人). In addition to this article there had been issued several sub-statutes in relation to the article 313 of GMC during Ming dynasty. Among those, one sub-statute (li) which was issued in 1588 is most important. Sub article (3) of Article 313 of GMC is as follows;
In cases where several persons jointly plot to strike others collectively and therefore death results, the fatal injury shall be considered to be the most serious blow. The persons who strike shall be punished by strangulation. The persons who make the plots shall be punished by 100 strokes of beating with the heavy stick and life exiles to 3,000 li. The other persons shall each be punished by 100 strokes of beating with the heavy stick
The general principle of Chinese law is that a person who commits homicide is himself responsible for his act. Even if he does not have to pay with his life in reality, which is the case in most non-intentional homicides, he still is ritually sentenced to death. In this sub-statute (li) we find an exception to this rule in the sense that one of the co-offenders dies in jail, the principal offender is even exempted from the formal condemnation to death and directly sentenced to banishment. The difficulty a Western jurist feels when he tries to understand this rule is that the death of the co-offender does not seem to have any connection with the principal offender’s guilt. Why should it then affect his punishment?
In this essay I did not tackle the question and answering the question is the next research topic.

#일인상명 #투구살 #공모공구 #모살 #무원록 #requital of life #killing others in affray #jointly plot to strike others and therefore death results #plotting to kill others

[국문 요약]
Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. ‘一人償命’ 담론이 전개되는 18세기말의 배홍적 옥사
Ⅲ. ‘일인상명 담론’을 품고 있는 실무지침서 : 무원록
Ⅳ. ‘일인상명 담론’과 明?淸律의 ‘謀殺 · 同謀共毆(致死)조’
Ⅴ. 결어
참고문헌
〈Abstract〉

참고문헌 (25)

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1. [단행본] - / 1988 / 新注無冤錄, 한국과학기술사자료대계 의약학편 49 / 여강출판사

2. [단행본] - / 1988 / 增修無冤錄諺解, 한국과학기술사자료대계 의약학편 49 / 여강출판사

3. [단행본] - 다산학술문화재단 / / 정본 여유당전서 30 흠흠신서

4. [단행본] - 송철의 / 2004 / 역주 증수무원록언해 / 서울대학교출판부

5. [학술지(정기간행물)] - 최해별 / 2014 / 宋⋅元 시기 ‘檢驗지식’의 형성과 발전: 『洗冤集錄』과 『無冤錄』을 중심으로 / 중국학보 (69) : 79 ~ 104

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