담보신탁의 도산절연론 비판

윤진수

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자료유형: 학술저널

저자정보: 윤진수 (서울대학교)

저널정보: (사)한국사법학회 비교사법 비교사법 제25권 제2호(통권 제81호)

발행연도: 2018.5

수록면: 697 - 748 (52page)

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현재의 판례는 담보신탁의 경우에 채무자에 대한 회생절차가 개시되더라도 수익자인 채권자의 채권은 채무자회생법상 회생담보권에 해당하지 않는다고 보고 있어서, 수익자는 회생절차와는 독립하여 자신의 수익권을 행사할 수 있게 되는 이른바 도산절연을 인정하고 있으며, 통설도 이를 지지하고 있다. 그러나 이는 부당하고, 더 이상 유지되어서는 안 된다. 다른 나라에서도 이처럼 담보신탁에 도산절연의 효과를 부여하는 경우는 찾아보기 어렵다. 담보신탁은 기능 면에서 채무자회생법이 회생담보권으로 규율하고 있는 양도담보와 차이가 없으므로 유추에 의하여 회생담보권으로 취급되어야 한다. 그렇지 않으면 채무자가 회생할 수 있음에도 불구하고 회생의 기회를 박탈하는 결과가 된다. 반대설은 신탁재산의 독립성을 근거로 들지만, 위탁자가 신탁재산에 대하여 여전히 이해관계를 가지고 있을 때에는 신탁재산의 독립성이 무제한으로 관철될 수는 없다. 또한 도산절차에서는 형식보다는 실질이 더 중요시되어야 한다. 반대설은 담보신탁의 도산절연을 전제로 하여 담보신탁의 거래가 이루어지고 있으므로 판례의 변경은 혼란을 가져올 것이라고 하지만, 판례 변경이 있기까지 종전의 판례를 신뢰하고 거래를 한 제한된 숫자의 채권자의 보호보다는 현재뿐만 아니라 장래에도 도산절연을 인정하지 않음으로써 채무자의 회생을 용이하게 한다는 이익이 훨씬 크다. 담보신탁의 도산절연을 인정하는 현재의 판례는 도산법의 체계와 정합적이지 못하고, 이러한 부정합성은 담보신탁의 수익자를 회생담보권자로 인정하는 유추에 의하여 해소되어야 하며, 이는 법의 통일성(integrity)를 회복시키는 방법이 될 것이다.

A trust for the security purpose is a trust in which the debtor as a settler transfers a property to the trustee for the benefit of the creditor and if the debtor/settlor defaults, the trustee has the power to sell the trust property and deliver the proceeds to the creditor/beneficiary as a payment of the debt. The precedent of the Korean Supreme Court ruled that a claim secured by the trust for the security purpose did not constitute a rehabilitation security right prescribed in Art. 141 of Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act. Under such ruling, the creditor/beneficiary can get the proceeds of the trust property notwithstanding the commencement of the rehabilitation procedure. As such, the trust property becomes bankruptcy remote. Legal academia also has supported the ruling.
In my opinion, the above precedent cannot be justified and a claim secured by the trust for the security purpose should be treated as a rehabilitation security right.
Firstly, Art. 141 of Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act prescribes that the claim secured by the transfer for the security purpose is deemed as a rehabilitation security right. And the structure and function of the trust for the security purpose does not differ much from the transfer for the security purpose. So, by way of analogy, the trust for the security purpose can and should be treated like the transfer for the security purpose within the rehabilitation procedure.
Secondly, even though the debtor/settlor transfers the property to the trustee, she expects the property returned to herself once the debt is payed. In this respect, the trust property does not stand entirely independent from the debtor/settlor.
Thirdly, in the setting of the bankruptcy, substance should prevail over form. As such, the substance or purpose of the trust (security) should be given more weight.
Lastly, rendering the trust for the security purpose bankruptcy remote might hinder the successful rehabilitation of the debtor/settlor.
Of course, a counterargument against the overruling the present precedent has been raised, based on the legal certainty. It asserts that overruling the present precedent might bring a chaos, as the current practice of the trust for the security purpose is premised on the bankruptcy remoteness. However, a close analysis on the cost/benefit of such overruling does not support such counterargument; the aforementioned benefit indeed seems to override the cost of legal certainty.

#담보신탁 #도산절연 #회생담보권 #유추 #신탁재산의 독립성 #형식과 실질 #판례 변경의 한계 #Trust for the Security Purpose #Bankruptcy Remoteness #Rehabilitation Security Right #Analogy #Independence of the Trust Property #Substance over Form #Limit of Overruling

참고문헌 (84)

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[기타자료] - / 2014 / 제19대국회 제323회 법제사법소위제1차(2014년4월17일) 회의록

[학술지(정기간행물)] - 가정준 / 2016 / 신탁인 듯 신탁 아닌 ‘부동산담보신탁’ / 법학논총 36 (1) : 553 ~ 574

[학술지(정기간행물)] - 강일신 / 2014 / 정합적 법해석의 의미와 한계 —원리규범충돌의 해결이론 관점에서— / 법철학연구 17 (1) : 225 ~ 248

[학술지(정기간행물)] - 고일광 / 2009 / 부동산신탁에 관한 회생절차상 취급 - 부동산담보신탁의 경우를 중심으로 - / 사법 1 (9) : 59 ~ 117

[학술지(정기간행물)] - 고학수 / 2014 / 법경제학적 관점에서 본 판례의 변경 / 민사판례연구 (36) : 1013 ~ 1082

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대법원 2017. 6. 22. 선고 2014다225809 전원합의체 판결

[1] 특정 소송사건에서 한쪽 당사자를 보조하기 위하여 보조참가를 하려면 소송의 결과에 대하여 이해관계가 있어야 한다. 여기서 이해관계란 사실상·경제상 또는 감정상의 이해관계가 아니라 법률상의 이해관계를 말하는 것으로, 그 소송의 판결의 기판력이나 집행력을 당연히 받는 경우 또는 적어도 그 판결을 전제로 하여 보조참가를 하려는 자의 법률상 지위가
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대법원 2007. 9. 6. 선고 2005다38263 판결

[1] 계약의 당사자들 사이에 채무자인 회사의 재산상태가 장래 악화될 때에 대비하여 지급정지, 회사정리절차의 개시신청, 회사정리절차의 개시와 같이 도산에 이르는 과정상의 일정한 사실이 그 회사에 발생하는 것을 당해 계약의 해지권의 발생원인으로 정하거나 또는 계약의 당연 해지사유로 정하는 특약(이하 `도산해지조항’이라고 한다)을 두는 경우가
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대법원 1990. 2. 13. 선고 89다카10385 판결

채권자에 대한 채무변제를 위하여 다른 채권을 채권자에게 양도한 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 채권양도는 채무변제를 위한 담보 또는 변제의 방법으로 양도되는 것으로 볼 것이고 채무변제에 갈음하여 양도되는 것으로 볼 것은 아니므로 원래의 채권은 소멸되지 않는다.
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회사정리법 제123조 제1항 본문에 의하면, "정리채권 또는 정리절차 개시 전의 원인으로 생긴 회사 이외의 자에 대한 재산상의 청구권으로서 정리절차개시 당시 회사 재산상에 존재하는 유치권, 질권, 저당권, 양도담보권, 가등기담보권, 전세권 또는 우선특권으로 담보된 범위의 것은 정리담보권으로 한다."고 규정하고 있으므로,
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대법원 1992. 10. 27. 선고 91다42678 판결

가. 회사정리절차가 개시된 경우에는 양도담보권자도 회사정리법 제123조 소정의 정리담보권자에 준하여 회사정리절차에서 그 권리를 행사하여야 한다.
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[1] [다수의견] (가) 횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 보호법익으로 하고 법익침해의 위험이 있으면 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 위험범이다. 그리고 일단 특정한 처분행위(이를 `선행 처분행위’라 한다)로 인하여 법익침해의 위험이 발생함으로써 횡령죄가 기수에 이른 후 종국적인 법익침해의 결과가 발생하기 전에 새로운 처분행
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대법원 2014. 2. 27. 선고 2011다59797,59803 판결

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대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다9267 판결

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대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다52589 판결

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