특허침해는 범죄행위인가

권보원

doi:10.29305/tj.2018.10.168.141

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자료유형: 학술저널

저자정보: 권보원 (대전지방법원)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제168호

발행연도: 2018.10

수록면: 141 - 190 (50page)

DOI: 10.29305/tj.2018.10.168.141

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특허침해행위에 대하여 민사적 구제수단을 인정하는 것에서 나아가 이를 형사처벌할 것인가는 정책판단의 문제이다. 특허는 누적적‧연속적 기술진보의 걸음걸음을 언어로 표현하고 공개하여, 의사소통을 통한 기술혁신을 꾀한다. 특허침해를 억지하기 위한 여러 수단들 가운데 형벌은, 집행비용이 많이 드는 값비싼 절차일 뿐만 아니라, 그러한 기술혁신의 연쇄에 개입하기에는 너무나 둔하고 투박한 도구이다. 결정적으로, 별반 실효성이 없다.
특허권 등록 수에 대비하여 특허법위반으로 기소되는 인원수를 상표권의 경우와 비교하여 보면, 상표법과 달리 특허법상의 형사처벌 규정은 우리 법제에 자리 잡지 못한 채 사실상 퇴출되었음을 확인할 수 있다. 특허권은 무체재산권이어서 청구항 해석과 권리범위 특정에 불확실성을 안고 있다. 엄격해석과 절차적 안정성이 요청되는 형사재판과 어울리기 어렵다. 그 비정형성에 대한 수사기관과 형사법원의 이해 부족으로, 침해행위(피고인의 실시행위가 특허권의 보호범위에 속할 것), 침해의 고의 등 구성요건해당사실에 대한 엄격한 증명의 원칙이 곧잘 상대화된다. 유죄판결 확정 뒤에 침해되었다고 했던 특허가 소급하여 무효로 될 수 있는 등 발명과 특허의 세계는 활발하게 움직이는 대지여서, 형사재판을 정초시키기에는 부적당한 지반이다.
특허침해를 형사처벌하는 규정은 불필요하다. 특허침해는 피해자가 누구인지가 명확하고, 그 적발 또한 피해를 입은 권리자가 잘 할 수 있으며, 민사소송에 의하더라도 특허법이 입증 곤란을 뚫을 수 있게 하는 추정규정들을 마련하여 두고 있기 때문에, 공적 집행에 기대어야 할 필요성이 떨어진다. 별 도움이 되지 않는 형사재판의 들목을 함께 열어두고 있다 보니 정작 집중되어야 할 민사소송에서 김이 빠진다. 쓸모없는 형벌조항을 없애야, 특허침해소송이라는 본무대에서 억지효과까지 고려하여 배상액을 충실하게 산정할 수 있다. 기술혁신의 선순환 구조를 건강하게 유지한다는 차원에서도, 특허권을 물권화하여 침해행위를 원천 차단하여 보겠다는 비현실적 목표를 추구하기보다, 피해를 입혔다면 이를 깔끔하게 배상하게 하는 손해배상제도가, 경제적으로 우월한 수단이 된다. 손해배상액을 적정 한도로 상향하여 침해행위 적발과 소제기의 유인을 권리자에게 제공하는 한편, 배상책임 자체가 비효율적인 침해행위에 대한 억지력으로 작용하게 하여야 한다. 특허침해죄는 비범죄화하여 폐지하는 것이 바람직하다.

#특허침해죄 #비범죄화 #특허침해에 대한 구제수단 #손해배상 #법경제학 #Patent infringement #Decriminalization #Remedies for infringement of patent #Damages #Law and economics

참고문헌 (76)

참고문헌 신청

[단행본] - 강동세 / 2003 / 지적재산권의 형사적 이해 / 세창출판사

[단행본] - 고충곤 / 2014 / 지식재산을 경영하라 / 휴먼앤북스

[단행본] - 김기영 / 2012 / 특허와 침해 / 육법사

[단행본] - 김동준 / 2012 / 특허균등침해론 / 법문사

[보고서] - 김일중 / 2013 / 과잉범죄화의 법경제학적 분석 : 공정거래 분야를 중심으로

이 논문과 연관된 판례 (18)

대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도5403 판결

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대법원 2012. 1. 19. 선고 2010다95390 전원합의체 판결

[1] 특허법은 특허가 일정한 사유에 해당하는 경우에 별도로 마련한 특허의 무효심판절차를 거쳐 무효로 할 수 있도록 규정하고 있으므로, 특허는 일단 등록된 이상 비록 진보성이 없어 무효사유가 존재한다고 하더라도 이와 같은 심판에 의하여 무효로 한다는 심결이 확정되지 않는 한 대세적(對世的)으로 무효로 되는 것은 아니다. 그런데
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대법원 2010. 1. 14. 선고 2008도639 판결

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대법원 1993. 2. 23. 선고 92도3350 판결

구 특허법(1990.1.13. 법률 제4207호로 개정되기 전의 것) 제64조 소정의 “침해로 보는 행위”(강학상의 간접침해행위)에 대하여 특허권 침해의 민사책임을 부과하는 외에 같은 법 제158조 제1항 제1호에 의한 형사처벌까지 가능한가가 문제될 수 있는데, 확장해석을 금하는 죄형법정주의의 원칙이나
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대법원 2015. 8. 13. 선고 2013도10265 판결

특허법 제224조 제3호는 같은 조 제1호의 특허된 것이 아닌 물건, 특허출원 중이 아닌 물건, 특허된 것이 아닌 방법이나 특허출원 중이 아닌 방법에 의하여 생산한 물건을 생산·사용·양도하기 위하여 광고 등에 그 물건이 특허나 특허출원된 것 또는 특허된 방법이나 특허출원 중인 방법에 따라 생산한 것으로 표시하거나 이와 혼동하기 쉬운 표시(이하 `특허된 것
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대법원 2007. 6. 14. 선고 2007후883 판결

[1] 특허발명의 권리범위를 판단함에 있어서는 특허청구범위에 기재된 용어의 의미가 명료하더라도, 그 용어로부터 기술적 구성의 구체적인 내용을 알 수 없는 경우에는 그 발명의 상세한 설명과 도면의 기재를 참작하여 그 용어가 표현하고 있는 기술적 구성을 확정하여 특허발명의 권리범위를 정하여야 한다.
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대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도476 판결

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인천지방법원 2015. 5. 15. 선고 2015고정302 판결

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대법원 2016. 5. 26. 선고 2015도17674 판결

형사소송법 제254조 제4항이 “공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.”라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별
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대법원 2004. 9. 23. 선고 2002다60610 판결

[1] 어느 발명이 특허발명의 권리범위에 속하는지를 판단함에 있어서 특허발명과 대비되는 발명이 공지의 기술만으로 이루어지거나 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 공지기술로부터 용이하게 실시할 수 있는 경우에는 특허발명과 대비할 필요도 없이 특허발명의 권리범위에 속하지 않게 된다.
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대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도3583 판결

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대법원 1984. 5. 29. 선고 82도2834 판결

가. 공지공용의 선행기술을 포함하는 실용신안의 출원이 있고 그 출원에 의한 등록이 있었다고 하더라도 공지의 기술이 신규의 기술과 유기적으로 연결되어 일체가 되어 있지 않는 한 공지부분에까지 그 실용신안권의 권리범위가 확장되는 것은 아니다.
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대법원 2008. 4. 10. 선고 2007도6325 판결

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대법원 2004. 2. 27. 선고 2003도6283 판결

[1] 특허법 제228조에 정한 `사위 기타 부정한 행위로써 특허를 받은 자`라고 함은 정상적인 절차에 의하여서는 특허를 받을 수 없는 경우임에도 불구하고 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로써 그 특허를 받은 자를 가리킨다고 할 것인데, 우선 `특허출원 전에 국내에서 공지되었거나 공연히 실시된 발명`이거나 `
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대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도1262 판결

[1] 특허발명의 특허청구범위에 그 효과 달성에 필요한 필수적 구성요소가 모두 기재되었다고 볼 수 없는 발명은 구 특허법(1990. 1. 13. 법률 제4207호로 전문 개정되기 전의 것) 제8조 제4항에 위반하여 등록된 것으로서 그 특허를 무효로 하는 심결이 확정되기 전이라도 그 권리범위를 인정할 수 없고, 이처럼 권리
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서울남부지방법원 2013. 2. 5. 선고 2012고정1939 판결

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인천지방법원 2015. 10. 29. 선고 2015노1853 판결

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대법원 1996. 5. 16. 선고 93도839 전원합의체 판결

타인의 등록상표권을 침해하였다는 행위가 그 등록을 무효로 한다는 심결이 확정되기 이전에 이루어졌다고 하더라도, 그 후 상표등록을 무효로 한다는 심결이 확정되었다면 침해되었다는 상표권은 처음부터 존재하지 아니하였던 것이 되므로, 그와 같은 행위를 상표법 제93조 소정의 상표권 침해행위에 해당한다고 볼 수 없다.
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