프랜차이즈에서의 불법파견의 문제 : 파견에서의 지휘·명령의 주체를 중심으로 :파견에서의 지휘·명령의 주체를 중심으로

김혜린

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김혜린

저널정보: 전북대학교 법학연구소 법학연구 법학연구 통권 제57집

발행연도: 2018.9

수록면: 279 - 304 (26page)

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외부 노동력을 활용을 통한 다양한 형태의 근로관계가 노동시장에서 이용되고 있으며, 이러한 외부 노동력 활용은 기존의 사용자와 근로자라는 2자 관계를 넘어 3자-4자 관계로 확대되고 있다. 최근에는 계약에 기초한 중첩적 법률관계(예; 하도급 등) 뿐만 아니라 계약의 연쇄 과정을 통해 직접적 계약 관계 없는 자들 사이에 종속적 관계(사실적 종속- 법률적 종속)가 나타나기도 한다.
고용과 사용이 분리된 간접고용 내지 외부노동력의 활용 하에서의 사회적 약자인 근로자 보호를 위하여 노동법적 접·근을 통한 계약자유에 대한 제한이 이루어지고 있으며, 특히 외부 노동력 활용과 관련한 국내에서의 파견법은 근로자보호의 만능 열쇠처럼 활용 · 적용되고 있다.
최근 화두가 된 가맹사업분야(프랜차이즈 분야)에서의 파견법의 적용도 이에 해당한다고 할 것이다. 가맹사업분야에 대한 파견법 적용을 위해서는 파견법의 취지 및 적용대상이 되는 개별적 법률관계(가맹본부, 가맹점주, 기타 협력업체와 협력업체 소속근로자들 사이의 관계) 프랜차이즈 계약 이행과 관련된 전반적인 법률관계 등에 대한 충분한 검토가 선행되어야 한다.
특히 가맹본부와 별개로 가맹점주와 제빵인력공급업체 사이에 제빵사를 제공하는 내용의 노무도급계약이 체결되어 있는 경우, 계약관계에 있지 않는 가맹본부와 수급업체(제빵인력공급업체)의 근로자 사이에 지휘·명령이 존재하는 사실만으로 가맹본부를 사용사업주로 볼 수 있을 것인가에 대한 문제는 보다 신중한 판단을 요한다고 할 것이다.
외부노동력 활용을 통한 노동관계 하에서 노동법적 관점에서 그리고 법 정책적 관점에서 근로자 보호의 필요성이 있다는 점에 함몰되어 대등한 당사자 관계로 전제로 하는 사법상 계약의 본질과 계약당사자의 의사가 왜곡되어서는 안 될 것이다.
계약자유의 원칙에 대한 침해가 될 수 있는 파견법 적용은 지양되어야 하며, 이를 위해서는 개별적이면서도 복합적으로 연계되어진 법률관계에 대한 이해와 파견법 적용 요건에 대한 보다 신중한 검토가 필요하다.

In letzter Zeit entwickelt sich das Arbeitsverhältnis durch die verschiedenen Einsatzformen der externen Arbeitskräfte zur komplex miteinander verwickelten, multidimensionalen Rechtsbeziehungen und zeigen sich auch die abhängigen Rechtsverhältnisse ohne direkte vertragliche Verbindungen, die sich aus den mehrschichtigen Verträge wie bespielsweise Subunternehmerverträge ergeben.
Allerdings stellt sich aus der arbeitrechtlichen Sicht dann die Frage, ob zwischen einem faktischen Arbeitgeber und einer die Arbeitsleistung tatsächlich erbringenden Person ein Beschäftigungsverhältnis besteht, auch wenn dieses Verhältnis nicht auf einem Arbeitsvertrag sondern auf den andersartigen Verträge wie Werkvertrag, Dienstvertrag oder Arbeitnehmerüberlassung beruht.
Unter dem mittelbaren Beschäftigungsverhältnis, in dem sich keine direkte Verbindung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vorfindet, lässt sich der Arbeitnehmerschutz dann ermöglichen, indem die Vertragsfreiheit aus dem rechtspolitischen Grund eingeschränkt wird und da sich der arbeitsrechtliche Schutz einsetzt. In dieser Hinsicht ist das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz von Bedeutung.
Abgesehen davon, ob ein besserer Arbeitnehmerschutz durch die Erweiterung des Geltungsbereichs von Arbeitnehmerüberlassungsgesetz auch in das Gebiet des Franchisings erreichbar ist, müssen zuerst der Zweck des geltenden Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und dessen Geltungsgegenstand, nämlich die einzelnen Rechtsverhältnisse von der vielfältig dargestellten Vertragsverhältnisse, hinreichend überprüft werden, um die Anwendbarkeit des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes bei Franchising auszuloten.
Wenn ein Franchisenehmer unabhängig von Franchisegeber z.B. einen Werkvertrag mit einer Leiharbeitsfirma, von der beispielsweise ein Bäcker überlassen wird, abgeschlossen hat und dabei das Weisungs-bzw. Direktionsrecht dem Bäcker gegenüber tatsächlich vom Franchisegeber ausgeübt ist, stellt sich dann die Frage, ob der Franchisegeber trotz des Fehlens eines vertraglichen Verhältnisses mit dem Bäcker aus der Leiharbeitsfirma als sein Arbeitgeber gesehen werden kann. Aber die Frage, ob die Ausübung des Weisungsrechts als solche ein Arbeitsverhältnis begründet, muss mit aller Sorgfalt geprüft und bewertet werden.
Bei der Betrachtung von Schutzbedürfnisse der Arbeitnehmer aus der arbeitsrechtlichen und rechtspolitischen Sicht ist es auch immer zu beachten, dass der Wesensinhalt des Vertrags und die Willen der Vertragsparteien in einem mit Privatautonomie und Vertragsfreiheit abgeschlossenen Vertrag keineswegs völlig verzerrt und gar ausgehöhlt werden sollen.

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가. 일반적으로 도급인과 수급인 사이에는 지휘감독의 관계가 없으므로 도급인은 수급인이나 수급인의 피용자의 불법행위에 대하여 사용자로서의 배상책임이 없는 것이라 하겠으나, 도급인이 수급인에 대하여 특정한 행위를 지휘하거나 특정한 사업을 도급시키는 경우와 같은 이른바 노무도급의 경우에 있어서는 도급인이라 하더라도 사용자로서의 배상책임이 있다 할
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