근저당권의 피담보채권의 확정과 민사집행절차상의 제문제

추신영

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자료유형: 학술저널

저자정보: 추신영

저널정보: 한국재산법학회 재산법연구 재산법연구 제32권 제3호

발행연도: 2015.1

수록면: 177 - 206 (30page)

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민법 제357조에 규정되어 있는 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보유하여 이를 확정할 수 있는 것으로서, 이 경우 그 확정될 때까지 채권의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 않는다. 우리 민법상 근저당권은 단 하나의 조문으로 규정되어 있으면서도 그 중요도나 실무상 이용도에 비추어 보면 담보법의에서 가장 큰 역할을 하고 있다. 특히 그 중에서 근저당권의 피담보채무에 대한 확정은 이해관계인들에게 많은 영향을 미치는데, 판례는 후순위 근저당권자가 경매를 신청하는 경우, 선순위 근저당권의 피담보채무의 확정시기에 대하여 매수인의 대금납부시로 정하고 있다. 이와 같은 판례의 입장은 현행 민사집행법상의 여러 규정들과 부합하지 못하고 있다. 그 첫 번째가 배당요구종기제도와 부합하지 않는다는 점이다. 경매개시결정에 따른 압류의 효력이 생긴 때(그 경매개시결정에 따른 경매개시결정이 있은 경우를 제외한다)에는 집행법원은 절차에 필요한 기간을 감안하여 배당요구할 수 있는 종기를 첫 매각기일 이전으로 정하도록 하였다(민사집행법 제84조 제1항). 배당요구종기결정 및 공고는 경매개시결정에 따른 압류의 효력이 생긴 때부터 1주 이내에 하여야 한다(민사집행법 제84조 제3항). 즉 근저당권자를 제외한 대부분의 채권자들은 그 권리관계가 확정되는 시기로 보면, 경매절차 중에서 대부분 상당히 이른 때임을 알 수 있다. 그런데 경매절차에 있어서 유독 선순위 근저당권자만이 대금납부시로 늦게 확정이 된다. 둘째 잉여주의의 규정과 부합하지 않는다. 압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 매수인에게 인수하게 하거나, 매각대금으로 그 부담을 변제하는데 부족하지 아니하다는 것이 인정된 경우가 아니면, 그 부동산을 매각하지 못한다(민사집행법 제91조 제1항). 민사집행법이 본 규정을 둔 이유는 압류를 한 채권자가 경매를 신청하여 변제를 받으려고 하는 경우, 집행부동산의 매각을 통해 변제를 받을 가능성이 없음에도 이를 인정하는 것은 선순위 우선변제권을 가진 채권자가 원하지 않는 시기에 자신의 의사와 상관없이 투자를 회수하는 결과가 생기기 때문이다. 제3자가 신청한 근저당권의 피담보채권이 확정되는 시기가 대금납부시라고 한다면, 잉여주의 적용이 모두 끝났음에도 불구하고 선순위 근저당권의 피담보채권만 증감․변동하는 근저당권의 고유한 실체법상의 권리를 누리게 되는데, 이는 민사집행법이 정하고 있는 잉여주의의 규정을 몰각시킬 수 있고, 다른 채권자들과의 형평에 비추어 보아도 맞지 않다. 셋째 과잉매각금지의 원칙은 여러 개의 부동산을 매각하는 경우에 한 개의 부동산의 매각대금으로 모든 채권자의 채권액과 강제집행비용을 변제하기에 충분하면 다른 부동산의 매각을 허용하지 아니한다는 것을 말한다(민사집행법 제124조). 즉 금전채권집행의 대상이 된 부동산의 강제경매에서 집행금액의 한도 내에서 제한을 하는 것을 의미한다. 선순위 근저당권자의 피담보채권의 확정시기를 대금납부시로 보게 되면 과잉매각금지 여부를 대금남부시까지 판단할 수 없기 때문에 불합리하다. 결국 현재 판례가 채택하고 있는 대금납부시설은 민사집행법상의 여러 규정들과 맞지 않아 그 시기를 대폭 앞당겨 경매개시결정사실을 선순위 근저당권자가 알게 된 시기에 그 피담보채권이 확정된다고 보는 것이 타당하다.

Article 357 of the Civil Code says a mortgage can be created by settling only the maximum amount of the debt to be secured and reserving the determination of the debt in the future. In such case the extinction or transfer of the debt which occurred before the debt is determined cannot be effective against the mortgage. Floating Sum Mortgage is the widely used in mortgage system in Korea. Especially, Fix of debts of Floating Sum Mortgage had a big impact to other creditors. The reason for this is theory of payment time, that is majority theory and judical precedents. First, When a seizure following the decision on commencement of auction has become effective (excluding the case where there has existed another decision on commencement of auction prior to the said decision on commencement of auction), the court of execution shall fix the completion period to demand a distribution as being prior to the first sale date, by taking account of the period required for the procedures. Further, A decision on the completion period to demand a distribution under paragraph 1, and the public notification under paragraph 2, shall be made within one week from the time a seizure following the decision on commencement of auction has become effective. The many of creditors early decided the debts. Second, Unless one has made a successful bidder take over an encumbrance as to the claim preceding that of an execution creditor, or unless it is the case where the proceeds of sale are deemed to be sufficient to clear such encumbrance, the relevant immovables shall not be sold. This rule means that auction proceeding can possibility of surplus. But, Fix time of debts of prior mortgage creditors as for payment time of price of sale, principle of surplus can not be applied in execution preceeding. Third, In case where several immovables have been put up for auction, if the proceeds from a sale of one immovable property suffice to reimburse the amount of claims of all creditors and the costs of compulsory execution, the court shall not permit the sale of other immovables: Provided, That the same shall not apply to the case of a blanket auction under the proviso of Article 101 ③. Fix time of debts of prior mortgage creditors as for payment time of price of sale, Non-permission of Sale in Case of Excessive Auction can not be applied in execution preceeding.

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참고문헌 (16)

참고문헌 신청

/ 2002 / 법원실무제요, 임시판, 민사집행(상) / 법원행정처

Baur / 2009 / Sachenrecht

Paladt / 2007 / Burgerliches Gesetzbuch

강대성 / 2011 / 민사집행법, 제5판 / 탑북스

곽윤직 / 2008 / 물권법(제7판) / 박영사

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