이른바 '절도범 뇌사 사건' 판결에 비추어 본정당방위⋅과잉방위에 관한 비판적 고찰-대법원 2016. 5. 12. 선고 2016도2794 판결(원심 판결: 서울고등법원 2016. 1. 29. 선고 2015노11 판결)-

박정난

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박정난

저널정보: 건국대학교 법학연구소 일감법학 일감법학 제41호

발행연도: 2018.1

수록면: 287 - 315 (29page)

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대상 판례는 자신의 주거지에 침입한 절도범을 폭행하여 사망에 이르게 한 행위가 정당방위, 과잉방위에 해당되는가에 관한 것이다. 법원은 방위의사가 결여된 공격행위이므로정당방위 및 과잉방위 모두 성립하지 않는 것으로 판단하고 다만 피고인의 사정을 양형에서 참작하는데 그쳤다. 우리 법원은 이 판결뿐만 아니라 대다수의 사안에서 정당방위 및 과잉방위의 성립을 잘 인정하지 않고 국민들에게 아무리 긴급한 상황이라 하더라도 침착함과 고도의 윤리의식을 요구하고 있다. 또한 법원은 정당방위의 상당성에 대하여 침해법익, 방어법익, 침해방법 등 구체적 사정을 참작하여 판단해야 한다고 설시하면서도 정작 그러한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 상당성의 기준을 지나치게 높게 설정하여 정당방위를 배척하고, 그 다음 단계인 과잉방위에 대하여도 구체적 검토 없이 인정하지 않고 있다. 정당방위의 침해의 현재성은 침해가 급박한 경우에도 인정되고, 상당성은 사회윤리적 제한이라는 별도의 요건을 요구할 필요 없이 상대적 최소침해의 원칙과 아울러 법익간 균형, 행위간 균형, 방위행위자의 심리상태 등 제반사정을 고려하여 판단하는 것이 타당하다. 따라서대상 사건의 경우 객관적으로 주거침입의 위법상태가 해소되지 않았고 절도범이 절취행위는 중단하였으나 계속하여 움직이려고 하는 상황이었기 때문에 제2의 위해를 가할 수 있었다는 점에서 침해의 현재성 및 방위의사가 충분히 인정된다. 또한 ‘상대적’ 최소침해의원칙 및 구체적 정황을 고려할 때 피고인이 발로 쓰러진 절도범의 머리를 수 회 폭행한 것은 절도범이 계속하여 움직이려고 하는 상황에서 피고인 입장에서는 아직 절도범이 충분히제압되지 않았고 또한 어떤 신체능력을 갖고 있을지 모르는 절도범이 자신을 공격할 수도있다는 생각에서 충분히 가능한 방어행위로 상당성이 인정된다 하겠다. 상당수 국가들이입법화한 주거방위 법리 측면에서도, 주거침입 자체가 치명적인 불법행위이고 주거라는밀폐된 장소에서의 방어가 매우 취약하며, 강간⋅감금 등과 같은 중범죄로 연결되기 쉬운점 등을 고려할 때 상당성은 충분히 인정된다. 설령 침해의 현재성 및 상당성을 부인한다고하더라도 침해가 직전에 발생하였고 시간적⋅장소적으로 밀접한 상황이므로 일련의 행위가 전체로서 방어행위에 해당되고 적법행위에 대한 기대가능성이 적으므로 최소한 과잉방위를 인정하는 것이 타당하다. 형사상 범죄자가 될 지도 모른다는 두려움에 국민들이 힘없이 범죄 피해를 받아들이는 불합리한 상황이 초래되는 것을 피하기 위하여 정당방위, 과잉방위에 대한 실무의 유연한 접근이 필요하다고 생각된다.

This case is whether a homeowner’s act that injured burglar’s body and resulted in his death is considered as self-defense or excessive self-defense. The court decided that the act was an attack without defense intention so it was not both self-defense and excessive self-defense but reduced the sentence considering the circumstances. The court has been stingy in recognizing self-defense or excessive self-defense in many cases including this case and demands people should stay calm and have high-degree sense of ethics despite they are in an emergency. Also according to the court, it must take infringed legal interest, the legal interest to defend, the degree of infringement etc. into consideration in order to decide whether it is self-defense or excessive self-defense. However in many cases, the court has not accepted as self-defense while not taking into the circumstances and establishing unrealistic standard and also has not accepted as excessive self-defense without concrete explanation. In this case, in considering that housebreaking didn’t end and the burglar kept moving which could lead to another attack, the presence of attack and the intention of defense are accepted naturally. Also in consideration of the principle that the infringement should be minimum ‘relatively’, the reasonableness is accepted. In a situation that the burglar kept moving, the defendant might judge the burglar wasn’t overpowered so he could attack again so it is possible defense. In addition, the reasonableness is accepted by ‘Castle Doctrine’. Even if the presence of attack and the reasonableness are not accepted, excessive self-defense should be accepted at least, because a series of act is defense overall and a possibility of expectation to legal act is little. In order to avoid the absurd situation that people bear infringemet inevitably with fear that they might become criminals, the flexible approach to self-defense and excessive self-defense is urgently needed.

#the case of thief's brain death #self-defense #Castle Doctrine #excessive self-defense #the principle that the infringement should be minimum 'relatively'

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