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저자정보
저널정보
유럽헌법학회 유럽헌법연구 유럽헌법연구 제17호
발행연도
2015.1
수록면
501 - 532 (32page)

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본고는 헌법재판소의 과잉금지의 원칙과 본질적 내용침해금지조항의 적용에 관한 입장을 검토하고 이에 대한 바람직한 적용방안을 제시하고자 하는 것을 목적으로 하였다. 헌법재판소는 기본권침해의 정당성심사와 관련하여 대부분의 경우 과잉금지의 원칙을 적용하여 판단한다. 이와 더불어 헌법재판소는 과잉금지의 원칙과 본질적 내용침해 금지 조항을 병렬적으로 적시하여 판단하는 경우도 있다. 이 경우에 있어서 과잉금지의 원칙을 우선 판단하고 본질적 내용침해 금지여부를 판단하는가 하면, 이와 달리 본질적 내용침해 금지 여부를 판단한 이후 과잉금지원칙을 판단하기도 한다. 이와 같은 헌법재판소의 입장에 대하여, 본고는 우리헌법 제37조 제2항의 체계적 해석에 근거하여 다음과 같은 적용방안을 제시한다.: 우선 본고는 기본권침해의 정당성 심사에서 헌법재판소가 원용하고 있는 과잉금지의 원칙에 관한 근거에 대하여, 헌법재판소의 입장과 달리 국가의 기본권보장 이념과 관련하여 법치주의원칙 중의 하나로서 제한되는 기본권 그 자체로부터 도출되는 하나의 헌법원칙으로 보는 것이 타당하다는 것에서 출발하였다. 그리고 헌법 제37조 제2항의 기본권제한규정을 기본권제한의 수권규정과 제한에 있어서의 한계규정으로 나누었다. 이에 따라 기본권제한의 정당성 심사에서 우선 헌법 제37조 제2항 전단의 수권규범성에 근거한 요건충족에 관한 판단을 하고, 그 다음 단계로서 제한의 한계로서 본질적 내용 침해 여부에 관한 심사가 따르는 것으로 하였다. 따라서 헌법 제37조 제2항의 구조에 따른 기본권제한의 정당성 심사는 수권규범성에서 요구하는 목적적 요건, 방법적 요건 및 최후적 요건의 충족여부를 우선적으로 하고, 그 다음 단계로서 한계규정의 요소인 본질적 내용 침해 여부를 심사하는 것으로 하였다. 그리고 과잉금지의 원칙은 기본권 그 자체 및 법치주의원칙에 근거한다는 것에 따라 헌법 제37조 제2항에 의한 심사 이후 마지막 단계로서 적용되어야 하는 것으로 하였다. 그리고 또한 본질적 내용의 침해금지원칙이나 과잉금지원칙은 기본권제한의 수단뿐만 아니라 정도와도 관련된다는 것에 근거하여, 기본권제한 수단이 헌법상 용인되지 아니한 고문이나 사전검열 등의 방법이라면 이때 기본권제한은 기본권의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 하였다. 그러나 헌법상 금지된 수단 이외의 방법으로 야기된 제한에 대한 정당성 심사에서 우선 기본권의 본질적 내용이 침해되었는가를 판단하여야 한다고 하였다. 그리고 그 제한이 기본권의 본질적 내용의 침해라면, 그에 대한 국가작용의 과잉여부에 대한 판단은 의미가 없다고 보았다. 이와 달리 그 제한이 기본권의 본질적 내용의 침해가 아닌 경우, 그 다음 단계로서 국가의 제한조치가 과잉적인지 여부를 판단하여야 한다고 하였다.
#기본권보장 #기본권제한 #헌법 제37조 제2항 #비례의 원칙 #과잉금지의 원칙 #본질적 내용 침해 금지 #기본권제한의 한계 #Grundrechtsgarantie #Grundrechtsbeschrankung #Art. 37 Abs. 2 KV. #Vermaßingkeitsgebot #Ubermaßverbotprinzip #Wesensgehalt der Grundrechte #Schranken-Schranke der Grundrechtsbeschrankung.

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참고문헌 (12)

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Hesse, Konrad / 1985 / Grundzuge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland / Heidelberg google schola L. Schneider / 1983 / Der Schutz des Wesensgehallts von Grundrechten nach Art. 19. Abs. 2 GG google schola Stern, Klaus / 1994 / Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland / Munchen google schola 강태수 / 1997 / 한국에서의 기본권이론의 형성과 발전(정천 허영박사 화갑기념논문집) / 박영사 google schola 김대환 / 2005 / 우리나라 헌법상 과잉금지원칙-특히 기본권의 본질적내용 침해금지원칙과의 관계를 포함하여- / 공법학연구 6 (3) : 191 ~ 224 google schola

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