평등심사의 재구성

황동혁

doi:10.31779/plj.21.1.202002.007

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저자정보: 황동혁 (부산대학교)

저널정보: 한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제21권 제1호

발행연도: 2020.2

수록면: 183 - 200 (18page)

DOI: 10.31779/plj.21.1.202002.007

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헌법상의 평등보호는 제11조 제1항 제1문 상의 일반적 평등조항과 차별금지사유를 정한 동조 제2문 및 여타 개별 평등보호조항에 의한다. 그러나 주관적 권리를 규정한 기본권이 특정한 지위를 부여하는데 반해 이러한 일반적·개별적 평등조항은 객관적 법규범의 형식을 가지고 있다는 점에서 그 권리성이 의심된다.
‘평등’이 기본권으로서의 주관적 권리성을 가지는지는 평등권을 규정한 헌법 문언상, 권리개념상 및 기본권체계상의 검토를 요한다. 기본권 체계상의 문제점은 평등권의 유보가능성, 본질적 내용침해 금지원칙의 적용 가능성으로 다시 세분할 수 있다.
종국적으로 평등권인가 평등원칙인가의 문제는 기본권심사 구조와 연관되어 있다. 모든 기본권 문제는 평등문제를 내포하고 결국 평등보호의 문제로 귀결한다는 현상에서 헌법재판소는 기본권으로서의 평등권과 헌법원칙으로서의 평등원칙에 따른 차이를 애써 무시한다. 그러나 헌법재판소 결정례에서 가장 자주 사용되는 심사대상이 평등권이라는 점을 주목한다면, 기본권심사 구조와 방법상의 차이에 따라 서로 다른 결과가 도출될 개연성을 염두에 두어야 한다.
헌법상 평등조항을 평등권을 규정한 것인지 헌법원칙으로서 평등원칙을 선언한 것인지는 기본권 심사에서 평등권의 심사를 하느냐 다른 기본권이 따라 기본권 심사의 구조가 달라져야 한다. 양자는 ‘평등권이 침해됨을 주장’하는 것과 ‘특정 기본권이 평등원칙에 위배되어 침해됨을 주장’하는 것으로 달리 나타난다.
우선 평등을 평등원칙으로 본다면 다른 기본권이 침해됨을 주장하지 않고 평등권 침해만을 주장하는 것은 허용되지 않는다. 헌법소원심판의 적법성 요건 중 청구대상과 기본권의 침해가능성 요건에서 흠결이 생기기 때문이다. 또한 평등원칙 위반여부의 심사는 2단계 구조가 아닌 3단계 기본권심사 구조에서 ‘제한의 정당화’ 중 기본권 제한의 한계를 준수했는지를 검토하는 방식으로 이루어진다. 마지막으로 평등권과 헌법 제37조 제2과의 조화문제이다. 평등권은 법률유보를 예상할 수 없고, 평등권의 본질적 내용이 존재하는지도 의문이기 때문이다.

Schutz der Gleichheit in der Verfassung unterliegt den allgemeinen Gleichstellungsbestimmungen in Artikel 11 Absatz 1 Absatz 1 und den Parole 2 und anderen individuellen Gleichstellungsschutzbestimmungen, die den Grund für die Nichtdiskriminierung festlegen. Aber während das Grundrecht, das subjektive Rechte festlegt, eine bestimmte Stellung verleiht, wird die Rechtmäßigkeit in Anbetracht dessen bezweifelt, dass diese allgemeinen und individuellen Gleichstellungsbestimmungen eine Form objektiver Rechtsvorschriften haben.
Die Frage, ob “Gleichheit” die subjektive Rechte als Grundrecht hat, erfordert eine Überprüfung in der Verfassung, in der Gleichberechtigung definiert ist, in der Konzeption der Rechte und in der Systematik der Grundrechte. Das Problem des Systems der Grundrechte kann wieder in die Möglichkeit der Aufrechterhaltung des Gleichberechtigungsrechts und der Anwendung des Grundsatzes des Verbots von wesentlicher inhaltlicher Verletzung eingeteilt werden.
Die Frage, ob es letztlich Gleichberechtigung oder Gleichheitsprinzip gibt, ist mit der Struktur der Überprüfung der Grundrechte verbunden. Angesichts der Tatsache, dass alle Grundrechtsprobleme gleichberechtigt sind und letztendlich zu Gleichheitsproblemen führen, ignoriert das Verfassungsgericht die Unterschiede zwischen Gleichheit als Grundrecht und Gleichheit als Grundrecht. Aber wenn man bedenkt, dass das am häufigsten verwendete Kriterium im Verfassungsgericht Gleichberechtigung ist, sollte man die Wahrscheinlichkeit in Betracht ziehen, dass unterschiedliche Ergebnisse je nach Struktur und Methode der grundlegenden Überprüfung erzielt werden.
Die Struktur der Überprüfung der Grundrechte muss sich je nach den anderen Grundrechten ändern, ob die Gleichstellungsbestimmungen gleichberechtigt sind oder die Gleichstellungsgrundsätze als Grundprinzip erklärt wurden. Die beiden scheinen anders zu sein, als “die Verletzung von Gleichberechtigung” und “die Verletzung bestimmter Grundrechte durch Verletzung von Gleichheitsprinzipien”.
Wenn man zuerst Gleichheit als Gleichheit betrachtet, darf man nicht behaupten, dass andere Grundrechte verletzt werden, sondern nur die Verletzung der Gleichheit. Weil es Mängel in den Anforderungen der Rechtmäßigkeit des Verfassungsbeschwerdegerichts gibt, die in Bezug auf die Verletzung von Anspruch und Grundrechten bestehen. Darüber hinaus wird die Überprüfung der Verletzung der Gleichheitsprinzipien durch die Überprüfung der Einhaltung der Grenzen der Grundrechte in der Struktur der Grundrechte der Stufe 3 statt der Struktur der Stufe 2 durchgeführt. Schließlich ist es eine Frage der Harmonisierung zwischen Gleichberechtigung und Artikel 37 Absatz 2. Denn Gleichberechtigung ist nicht vorhersehbar und es ist fraglich, ob es einen wesentlichen Inhalt der Gleichberechtigung gibt.

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참고문헌 (13)

참고문헌 신청

계희열 / 2000 / 헌법학(중)

권영성 / 2008 / 헌법학원론

김철수 / 2007 / 헌법학개론

성낙인 / 헌법학

이준일 / 헌법학강의

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가. 공무담임권의 보호영역에는 일반적으로 공직취임의 기회보장, 신분박탈, 직무의 정지가 포함될 뿐이고 청구인이 주장하는 `승진시험의 응시제한’이나 이를 통한 승진기회의 보장 문제는 공직신분의 유지나 업무수행에는 영향을 주지 않는 단순한 내부 승진인사에 관한 문제에 불과하여 공무담임권의 보호영역에 포함된다고 보기는 어려우므로 결국 이 사건 심
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1. 법률의 위헌여부에 대한 재판(裁判)의 전제(前提)라함은 첫째, 구체적인 사건이 위헌제청신청 당시 법원에 현재 계속(係屬)중이어야 하고, 둘째, 위헌여부가 문제되는 법률
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심판대상조항은 지방교육자치제도를 보장하기 위하여 교육감 선출에 대한 주민의 직접 참여를 규정하고 있을 뿐이지, 그 자체로써 청구인들에게 어떠한 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이라는 불이익을 초래한다고 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항으로 인하여 학생의 교육받을 권리, 학부모의 자녀교육권, 교사 및 교원의 직업수행의 자유가 침해될 가능성이 있다거나
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헌법재판소 2006. 8. 31. 선고 2006헌마266 전원재판부

가.중앙항만정책심의회는 항만기본계획의 수립 및 변경, 항만의 지정 및 폐지, 항만구역의 지정 및 조정, 항만배후단지의 지정 및 그 개발에 관한 종합계획의 수립, 기타 항만의 개발 및 관리·운영에 관하여 해양수산부장관이 심의에 부치는 사항에 관하여 심의하기 위하여 해양수산부장관 소속하에 설치된 기구로서 단지 심의권한만을 가지고 있을 뿐만 아니
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헌법재판소 1999. 1. 28. 선고 97헌가8 전원재판부

가. 교통안전기금의 재원의 하나로 운송사업자들 및 교통수단 제조업자들에 대하여 부과되는 분담금은 교통안전사업의 재정충당을 위한 특별부담금(Sonderabgaben)의 일종으로 볼 수 있고, 그 사용목적이 교통안전사업으로 제한되며 부과대상자가 특정사업자들로 한정된다는 점에서 조세와는 다르다고 할 것이나, 공익사업의 재정충당을 위하여 부과된다는
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헌법재판소 1997. 12. 24. 선고 96헌마172,173(병합) 전원재판부〔한정위헌 · 취소 · 취

가. (1) 헌법 제107조는 구체적 규범통제절차에서의 법률에 대한 위헌심사권과 명령·규칙·처분에 대한 위헌심사권을 분리하여 각각 헌법재판소와 대법원에 귀속시킴으로써 헌법의 수호 및 기본권의 보호가 오로지 헌법재판소만의 과제가 아니라 헌법재판소와 법원의 공동과제라는 것을 밝히고 있다.
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헌법재판소 2001. 3. 21. 선고 2000헌바25 전원재판부〔합헌〕

1.이 사건 법률조항에서 사인이 감청설비를 제조·수입·판매 등을 하기 위해서는 정보통신부장관의 인가를 받도록 규정한 것은 사인에 의한 통신비밀 침해행위를 사전에 예방하기 위한 것이다. 국가기관의 경우에는 감청설비의 보유 및 사용이 당해기관 내·외부기관에 의하여 관리·감독되고, 사인에 대한 통신비밀침해행위를 통제하기 위한 여러 가지 법률적 장
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