평등심사의 재구성

Q: 이 논문에서 정의한 평등원칙이란 무엇인가?

국가가 자의적인 차별 없이 법을 집행하고 적용해야 한다는 객관적인 헌법 원칙을 의미한다. 이는 고유한 법익이나 보호영역을 가진 주관적 권리가 아니라, 기본권 심사 과정에서 제한의 정당성을 판단하는 형식적 성격의 법원리이자 심사의 척도로 기능한다.

Q: 헌법 제11조의 평등을 기본권이 아닌 평등원칙으로 해석해야 하는 이유는 무엇인가?

연구 결과, 평등은 고유한 보호영역이 없는 법원리이므로 이를 권리로 구성할 경우 매개되는 모든 실체적 권리가 헌법적 권리로 격상되는 불합리가 발생한다. 따라서 평등은 심사의 객체가 아닌 기본권 제한의 정당성을 판단하는 심사 척도로 보아야 한다.

황동혁

doi:10.31779/plj.21.1.202002.007

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저자정보: 황동혁 (부산대학교)

저널정보: 한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제21권 제1호

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헌법상의 평등보호는 제11조 제1항 제1문 상의 일반적 평등조항과 차별금지사유를 정한 동조 제2문 및 여타 개별 평등보호조항에 의한다. 그러나 주관적 권리를 규정한 기본권이 특정한 지위를 부여하는데 반해 이러한 일반적·개별적 평등조항은 객관적 법규범의 형식을 가지고 있다는 점에서 그 권리성이 의심된다.
‘평등’이 기본권으로서의 주관적 권리성을 가지는지는 평등권을 규정한 헌법 문언상, 권리개념상 및 기본권체계상의 검토를 요한다. 기본권 체계상의 문제점은 평등권의 유보가능성, 본질적 내용침해 금지원칙의 적용 가능성으로 다시 세분할 수 있다.
종국적으로 평등권인가 평등원칙인가의 문제는 기본권심사 구조와 연관되어 있다. 모든 기본권 문제는 평등문제를 내포하고 결국 평등보호의 문제로 귀결한다는 현상에서 헌법재판소는 기본권으로서의 평등권과 헌법원칙으로서의 평등원칙에 따른 차이를 애써 무시한다. 그러나 헌법재판소 결정례에서 가장 자주 사용되는 심사대상이 평등권이라는 점을 주목한다면, 기본권심사 구조와 방법상의 차이에 따라 서로 다른 결과가 도출될 개연성을 염두에 두어야 한다.
헌법상 평등조항을 평등권을 규정한 것인지 헌법원칙으로서 평등원칙을 선언한 것인지는 기본권 심사에서 평등권의 심사를 하느냐 다른 기본권이 따라 기본권 심사의 구조가 달라져야 한다. 양자는 ‘평등권이 침해됨을 주장’하는 것과 ‘특정 기본권이 평등원칙에 위배되어 침해됨을 주장’하는 것으로 달리 나타난다.
우선 평등을 평등원칙으로 본다면 다른 기본권이 침해됨을 주장하지 않고 평등권 침해만을 주장하는 것은 허용되지 않는다. 헌법소원심판의 적법성 요건 중 청구대상과 기본권의 침해가능성 요건에서 흠결이 생기기 때문이다. 또한 평등원칙 위반여부의 심사는 2단계 구조가 아닌 3단계 기본권심사 구조에서 ‘제한의 정당화’ 중 기본권 제한의 한계를 준수했는지를 검토하는 방식으로 이루어진다. 마지막으로 평등권과 헌법 제37조 제2과의 조화문제이다. 평등권은 법률유보를 예상할 수 없고, 평등권의 본질적 내용이 존재하는지도 의문이기 때문이다.

Schutz der Gleichheit in der Verfassung unterliegt den allgemeinen Gleichstellungsbestimmungen in Artikel 11 Absatz 1 Absatz 1 und den Parole 2 und anderen individuellen Gleichstellungsschutzbestimmungen, die den Grund für die Nichtdiskriminierung festlegen. Aber während das Grundrecht, das subjektive Rechte festlegt, eine bestimmte Stellung verleiht, wird die Rechtmäßigkeit in Anbetracht dessen bezweifelt, dass diese allgemeinen und individuellen Gleichstellungsbestimmungen eine Form objektiver Rechtsvorschriften haben.
Die Frage, ob “Gleichheit” die subjektive Rechte als Grundrecht hat, erfordert eine Überprüfung in der Verfassung, in der Gleichberechtigung definiert ist, in der Konzeption der Rechte und in der Systematik der Grundrechte. Das Problem des Systems der Grundrechte kann wieder in die Möglichkeit der Aufrechterhaltung des Gleichberechtigungsrechts und der Anwendung des Grundsatzes des Verbots von wesentlicher inhaltlicher Verletzung eingeteilt werden.
Die Frage, ob es letztlich Gleichberechtigung oder Gleichheitsprinzip gibt, ist mit der Struktur der Überprüfung der Grundrechte verbunden. Angesichts der Tatsache, dass alle Grundrechtsprobleme gleichberechtigt sind und letztendlich zu Gleichheitsproblemen führen, ignoriert das Verfassungsgericht die Unterschiede zwischen Gleichheit als Grundrecht und Gleichheit als Grundrecht. Aber wenn man bedenkt, dass das am häufigsten verwendete Kriterium im Verfassungsgericht Gleichberechtigung ist, sollte man die Wahrscheinlichkeit in Betracht ziehen, dass unterschiedliche Ergebnisse je nach Struktur und Methode der grundlegenden Überprüfung erzielt werden.
Die Struktur der Überprüfung der Grundrechte muss sich je nach den anderen Grundrechten ändern, ob die Gleichstellungsbestimmungen gleichberechtigt sind oder die Gleichstellungsgrundsätze als Grundprinzip erklärt wurden. Die beiden scheinen anders zu sein, als “die Verletzung von Gleichberechtigung” und “die Verletzung bestimmter Grundrechte durch Verletzung von Gleichheitsprinzipien”.
Wenn man zuerst Gleichheit als Gleichheit betrachtet, darf man nicht behaupten, dass andere Grundrechte verletzt werden, sondern nur die Verletzung der Gleichheit. Weil es Mängel in den Anforderungen der Rechtmäßigkeit des Verfassungsbeschwerdegerichts gibt, die in Bezug auf die Verletzung von Anspruch und Grundrechten bestehen. Darüber hinaus wird die Überprüfung der Verletzung der Gleichheitsprinzipien durch die Überprüfung der Einhaltung der Grenzen der Grundrechte in der Struktur der Grundrechte der Stufe 3 statt der Struktur der Stufe 2 durchgeführt. Schließlich ist es eine Frage der Harmonisierung zwischen Gleichberechtigung und Artikel 37 Absatz 2. Denn Gleichberechtigung ist nicht vorhersehbar und es ist fraglich, ob es einen wesentlichen Inhalt der Gleichberechtigung gibt.

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