배타적 사용․수익권 포기 법리의 타당성 여부를 재론하며- 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체판결 -

김상헌

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김상헌

저널정보: 한국재산법학회 재산법연구 재산법연구 제36권 제1호

발행연도: 2019.1

수록면: 1 - 26 (26page)

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그동안 우리 주변에는 국가 또는 지방자치단체가 개인이 소유하는 토지를 도로 등과 같은 일반 공중을 위한 용도로 사용하면서 점유, 관리하고 있는 사례가 적지 않았다. 이는 1960년대 택지조성사업이나 1970년대의 새마을사업 등을 통한 개발행위에 맞추어 시작된 것인데, 1970년대부터 토지 소유자가 지방자치단체 등을 상대로 부당이득반환청구권을 행사하자 대법원은 이에 대한 제한 법리로 ‘배타적 사용․수익권의 포기’라는 독자적인 논리를 개진하여 현재까지 이르게 되었다. 그러나 배타적 사용․수익권의 포기 법리에 대하여는, 소유자가 소유권의 내용을 이루는 배타적 사용․수익권을 ‘포기’하였다는 의미에 관하여 꾸준히 문제가 제기되었고 소유권의 전면성을 비롯한 성격에 비추어 그 논리 구성은 타당하지 않다는 비판 또한 있었다. 그런데 최근 대법원은, 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체판결(이하 ‘대상판결’이라고 한다)을 통하여 배타적 사용․수익권의 포기 법리에 관한 명확한 입장을 표하며 그동안 문제점으로 지적되었던 부분에 관하여도 상세히 반론을 설시하였다. 이번 대상판결은 토지소유자의 배타적 사용․수익권 포기 여부를 판단하기 위해서는 종래 제시되었던 자발성 및 효용성을 비롯한 제반 사정 외에 토지소유자의 소유권보장과 공공의 이익 사이의 비교 형량을 하여야 한다는 점을 최초로 판시한 사례라는 점에서 의의가 있다. 다만 이러한 대상판결의 판시에도 여전히 배타적 사용․수익권 포기 법리에 관하여는 그 이론적 난점이 존재하고 비교 형량 관점에서도 타당한지에 관하여 의문이 있다. 특히 대상판결의 배타적 사용⋅수익권 포기 법리의 내용 역시 소유권의 본질과 관련하여 어긋난 점이 존재하고, 동 법리가 법률요건이 아니고 기준일뿐이라는 설명에도 실제 법률효과는 토지 소유자의 배타적인 사용․수익권 행사를 제한하는 것인데 그 성격을 밝힐 필요가 있다. 동 법리에 관한 다수의견에 따르더라도 그 성격은 물권적은 아니라고 할 것인데, 그렇다면 원칙적으로 특정승계인에게는 미치지 아니하고 배타적 사용․수익권 포기를 승계할 특별한 사정이 있는지를 이어서 검토하는 것이 논리적이라고 할 것이다. 배타적 사용․수익권 포기 법리는 의사해석의 면에서도 토지 소유자의 진정한 의사에 부합하는지 의문이고, 그 대안적 법리로 소유권 불행사의 의사표시 등이 제안되고 있다. 현 시점에서 배타적 사용․수익권 포기 법리는 그 역할을 다하였으므로 폐기되는 것이 마땅하나, 대법원 전원합의체 판결의 효력이 지속되는 사정에서는 토지 소유자가 적어도 30년 정도의 무상에 따른 소유권행사를 제한받는 것을 용인하고 있는 것으로 선해하고, 특히 사정변경의 원칙을 적용함에 완화된 심사가 필요하다.

In the meantime, there are some cases where the state or local government manages the land owned by individuals by using them for general public such as roads. This was started in accordance with development activities through projects for preparation of housing site in the 1960s and Saemaul projects in the 1970s. Since the 1970s, when the landowner claimed the right to returning unjust enrichment to local governments, the Supreme Court issued the independent logic of ‘the Legal Principles of Abandoning the Exclusive Right to Use and Profit’ as a restriction to it. However, with regard to the Legal Principles of Abandoning the Exclusive Right to Use and Profit(hereinafter referred as ‘the Principles’), it has been constantly questioned about the meaning that the owner has ‘abandoned’ the Exclusive Right to Use and Profit and there was also criticism that the logic composition was not reasonable in view of the nature of property. Recently, the Supreme Court has expressed a clear stance on the Principles through Supreme Court Decision 2016Da264556 Decided Jan. 24, 2019(hereinafter referred as ‘the Judgment’). The judgment is significant in that it is the first case to judge the equity between ensuring ownership of the landowner and the public interest, in addition to all other considerations, such as spontaneity and utility. But the content of the judgment is also inconsistent with the nature of property and even in the explanation that the Principles is not a ‘juristischer Tatbestand’ but a standard of judgment, the actual legal effect of the Principles is restricting the landowner's exclusive use of the land. So this explanation is also incorrect. In addition, it is doubtful whether the Principles conforms to the real intention of the landowner in terms of interpretation. At this point, the Principles has done its part and deserves to be discarded. But in the case where the ruling of the Supreme Court is continued, it should be appreciated that the landowner is allowed to limit the exercise of ownership for at least 30 years free of charge. In particular, a relaxed examination is needed to apply the principle of change of circumstances.

#exclusive right to use and profit #ensuring ownership #abandonment #principle of change of circumstances #unjust enrichment

참고문헌 (17)

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김용담 / 2011 / 주석민법(물권 1) / 한국사법행정학회

한삼인 / 2017 / 민법총칙 / 화산미디어

권영준 / 2006 / 배타적 사용수익권 포기 법리에 관한 비판적 검토 / 서울대학교 법학 47(4):303~340

김대경 / 2017 / 제주지역 미지급용지의 현황과 해결방안의 모색 / 법학논총 37(3):67~90

김상헌 / 2018 / 친자관계에 있어서 헌법재판의 역할에 관한 고찰 ― 민법 제844조 제2항 등 위헌확인 사건을 중심으로, 친족ㆍ상속법적 관점에서 ― / 서울법학 25(4):109~147

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