업무방해죄에 있어서 쟁의행위의 정당성

유각근

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자료유형: 학술저널

저자정보: 유각근 (선문대학교)

저널정보: 국민대학교 법학연구소 법학논총 法學論叢第32卷第3號 (通卷第64號)

발행연도: 2020.2

수록면: 447 - 469 (23page)

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이 글은 하나의 명제의 타당성과 그 함의를 검토하는 것이다. 그 명제란, 기존의 위법성조각사유는 불법결여로서 불법조각사유와 정당성귀속으로서 정당화사유로 분할되어야 한다는 것이다.
가령 도박죄에서의 ‘일시오락의 정도’에 관한 구절의 의미는, 경미한 도박은 불법하지 않다는 것이다. 이것은 도박죄를 정의함에 있어서 적극적 정의만으로는 불법평가와 일치시킬 수 없는 언어적 한계에 연유하는 것이다. 가치평가와 언어가 일치할 아무런 이유가 없기 때문에 불법조각사유는 불가피하다. 엄밀하게 범죄를 정의하려고 하면 독일형법에서처럼 추상적인 위법성표지–위법하게, 정당한 이유 없이–나 소극적 문장이 불가피하다. 이러한 사유들이 불법조각사유들이다. 한편 범인에 대한 영장체포는, 단순한 불법의 결여가 아니라, 정당성이 귀속되는 정당한 행위이다. 정당방위 등 정당화사유는 정당한 행위로서 앞의 불법조각사유와는 본질이 다르다. 영미형법체계에 있어서는, 이 둘이 명확하게 분할되어 있는 것에서도, 이러한 ‘분할명제’의 타당성을 확인할 수 있다. 즉 불법조각사유는 ‘범죄수정항변’으로, 정당화사유는 정당화항변으로, 명확하게 구분되어 있다. 미국모범형법전은 강요죄나 공갈죄도, 소극적 문장의 범죄수정항변이 규정되어 있으며, 개별범죄의 범죄수정항변의 수는 약 23개에 달한다.
이렇게 불법조각사유와 정당화사유를 분할하면, 불법조각사유는 소극적 구성요건이라고 해야 한다. 왜냐하면 불법의 귀속에 관한 것으로, 이것을 포함해야 구성요건 –범죄의 정의- 이 완결되기 때문이다. 이것은 구성요건과 위법성을 구별하는 기존의 범죄체계론을 수정해야 한다는 것을 의미한다. 그 외에 많은 개별적 논점들에 근원적으로 영향을 미친다. 이런 관점에서 보면 최근 한국에서 쟁의행위와 업무방해죄에 관한 헌법재판소와 대법원의 대립은 위법성조각사유의 미분화와 혼동에 의한 하나의 해프닝이었다고 할 수 있다.

This is a unique legal case that constitutional court and supreme court of one country participated. And the theoretical conclusion of that case is that the elements of offense definition and facts of justification defense can be replaced mutually. In German theory of Jurisprudence, Tatbestand(the elements of offense definition) and Rechtsfertigunsgründe(grounds of justification defense) are different absolutely, so the replacement of them cannot be imagined. But the practical evidence of replacement in this case means that the theoretical validity of the established criminal jurisprudence is questionable.
The way to get out of our theoretical dilemma is dividing the justification grounds into two ; One is the grounds of excluding wrongfulness, and the other is grounds of justification. The first step of criminal jurisprudence is to define the offense. Defining offense is imputation of wrongfulness. Positive imputation of wrongfulness is to say that a specific act is a offense. And negative imputation of wrongfulness is to say that a specific act is not a offense because attendant circumstances exclude the wrongfulness from that act. The former is the ground of wrongfulness imputation. The latter is the ground of wrongfulness exclusion. All of these, imputation and exclusion of wrongfulness, are the subsumption(Tatbestandsmäßigkeit) of the elements of defined offense.
The distinction between the grounds of justification and exclusion of wrongfulness is natural in American criminal theory. The grounds of wrongfulness exclusion is offense modification defense in American criminal law. And the grounds of justification is justification defense. Offense modification defense authorized acquittal of a defendant, even though his conduct satisfies the offense elements, when the underlying purpose proscribed by that offense is negated by the conditions that constitute the defense. By contrast, justification defense is one that defines conduct which under some circumstances is socially acceptable and which is outweighed the harm by furthering a greater societal interest. After all, our argument is to introduce the offense modification defense in existing theory of crime as grounds of wrongfulness exclusion. So finally, we can unify the system theory of crime.

#쟁의행위 #업무방해죄 #구성요건 #위법성 #정당성 #industrial action #The Offense of Interference with Business #the law defining the offense #illegality #justification

참고문헌 (38)

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김봉수 / 2014 / 쟁의행위와 형사책임 ― 형법상 업무방해죄의 적용 필요성 및 가능성에 대한 비판적 검토 ― / 법학논총 34(1):87~111

김영환 / 1991 / 형법 제20조 정당행위에 관한 비판적 고찰 / 고시계 36(5)

김일수 / 2001 / 근로자의 쟁의행위와 업무방해죄 / 고려법학 (36)

김일수 / 2008 / 형법총론 / 박영사

문채규 / 1999 / 소극적 구성요건표지이론을 위한 변론 / 형사법연구 (12)

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