불법평가에서 주관적 정당화요소의 의의

홍영기

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자료유형: 학술저널

저자정보: 홍영기

저널정보: 한국형사법학회 형사법연구 형사법연구 제27권 제4호

발행연도: 2015.1

수록면: 25 - 60 (36page)

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위법성을 조각하는 행위의 결과, 결과반가치는 상쇄되지만 행위반가치까지 상쇄할 수 있어야 하기에 주관적 정당화요소가 필요하다는 견해가 일반적이다. 그러나 이러한 설명은 두 가지 존재의 요건 가운데 하나만 배제되더라도 전체 존재가 없어진다는 방법론에 어울리지 않는다. 위법성조각의 상황에서도 결과반가치는 완전히 배제되는 것이 아니기에, 주관적 정당화요소가 필요하다고 논증하는 것이 더 합리적이다. 이 때 필요한 주관적 정당화요소의 역할은 구성요건해당성을 통해 존재하게 된 고의를 배제하는 것이다. 그러므로 고의에 대응하는 구조로서, 정당화인식과 더불어 정당화의 의욕을 그 내용으로 하게 된다. 이때의 의욕은 정당화 상황이었음으로 인해 행위한다는 정도의 개념이며, 반드시 옳은 상황으로 돌이키고자 하는 동기를 의미하는 것은 아니다. 주관적 정당화요소가 결여되어 있지만 우연히 좋은 결과를 야기하게 된 구성요건해당행위는 그대로 불법행위를 형성하는 것으로 보아야 한다. 이 경우 우연한 상황의 고려는 양형조건에 머문다. 과실범 구조에서도 주관적 정당화요소는 필요하다. 과실의 본질은 주의의무 위반에 놓여 있기 때문에, 이를 상쇄하는 정당화요소는 정당화상황이라는 것에 대한 인식을 내용으로 하게 된다. 고의범에서도 그러하지만 특히 과실범에서 주관적 정당화요소의 필요성을 가려내는 사안은 현실에서 발생하기 매우 힘든 인위적으로 만들어진 사안일 수밖에 없으며, 그렇기에 이를 취급하는 이론의 현실적인 의의는 그렇게 큰 것이 아니다.

When there is a practice which precludes legal wrong, anti-value of consequences may be offset but anti-value of acts cannot be offset, and thus subjective element of justification is required. This is the most general opinion. However, this viewpoint cannot get along with a methodology, which claims that the whole being cease to exist even if only one condition of existence out of two conditions is missing. In case of a situation when illegality is precluded, it is more logical to argue that the subjective element of justification is required because anti-value of consequences is not completely removed. The role of subjective element of justification is to remove intention under the principle distinguishing objective and subjective elements of a criminal offence. Therefore, as a structure corresponding to intention, the contents of subjective element of justification would be acknowledgement of justification and willingness of justification. Here, willingness means that one acted simply because it was a situation to be justified, and he or she does not need to have a motive to put the situation in a right place. Practices which lacks subjective element of justification but caused a good consequence accidentally should be understood to form an unlawful act. In this case, such accidental situations could be considered in the examination of the offence. The subjective element of justification is also required in crimes of negligence. Since the nature of negligence lies upon the duty of care, the contents of subjective element of justification would be acknowledging the situation to be a justified situation. Cases that demand to identify the necessity of the subjective element of justification would possibly be cases that hardly happens in reality and thus made up artificially, in both deliberate offences and negligence while it would be true especially concerning negligence. Therefore, theories discussing the subjective element of justification are not so much significant.

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Alwart / 1983 / Der Begriff des Motivbundels im Strafrecht - am Beispiel der subjekitven Rechtfertigungselemente und des Mordmerkmals Habgier - / GA

Baumann / 1977 / Strafrecht Allgemeiner Teil

Baumann / 1995 / Strafrecht Allgemeiner Teil

Binding / 1902 / Grundriss des Deutschen Strafrechts: Allgemeiner Teil

Braun / 1998 / Subjektive Rechtfertigungselemente im Zivilrecht? / NJW

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