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저자정보
이창섭 (제주대학교)
저널정보
부산대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究 第59卷 第1號(通卷 第95號)
발행연도
2018.2
수록면
271 - 296 (26page)

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대법원은 정당화상황이 실재하지 않음에도 행위자가 정당화상황이 존재한다고 오인했고 그 오인에 정당한 이유가 있는 경우에는 행위의 위법성이 조각된다는 입장을 취하고 있다. 위법성조각의 일반원칙에 의할 때, 정당화상황이 존재하지 않고 주관적 정당화요소만 있는 경우에는 행위의 위법성이 조각될 수 없다. 주관적 정당화요소만 있고 정당화상황이 존재하는 않는 경우는 정당화상황착오가 있는 경우로 보통 파악된다. 그럼에도 불구하고 대법원이 정당한 이유 있는 오인의 경우에 위법성조각을 인정하는 것은 이러한 경우는 아직 정당화상황착오의 영역에 들어선 것이 아니라는 관점을 나타내는 것이다. 대법원은 정당화상황의 존재여부는 사전판단에 의하고, 형사소송법상 체포, 구속에 관한 규정들에서 체포 또는 구속의 요건의 충족여부는 사전판단에 의한다는 해석론이 도출될 수 있다는 점은 이러한 대법원의 관점을 지지할 수 있다.
대법원의 태도에 따르면, 행위자가 인식한 정당화상황이 실재하지 않는 경우 정당화 상황의 존재에 대한 행위자의 오인에 정당한 이유가 있으면 행위의 위법성이 조각되고, 정당화상황의 존재에 대한 행위자의 오인에 정당한 이유가 없으면 비로소 정당화상황 착오가 문제되는 것으로 이해된다. 그러나 대법원의 태도는 형법과 형사소송법의 문언의 차이를 고려하지 않은 것이고, 정당화상황이 존재하지 않음에도 위법성조각의 효과를 인정하는 것은 위법성조각의 일반원칙에 부합하지 않는다. 정당한 이유 있는 오인의 경우는 책임영역에서 논의하는 것이 타당하므로, 대법원의 태도 변화가 모색되어야 할 것으로 생각한다. 정당한 이유 있는 오인의 경우를 입법하고 한다면 스위스 형법 제173조 제2항이 참조할 만한 모델이 될 수 있다.
#정당화상황 #정당한 이유 #위법성조각의 일반원칙 #사전판단 #정당화상황착오 #책임영역 #justification situation #reasonable reason #the general principle of justification #ex antejudgement #mistake of the justification situation #responsibility area

목차

Ⅰ. 문제의 소재
Ⅱ. ‘정당한 이유 있는 오인’ 효과에 대한 비교법적 고찰
Ⅲ. 대법원의 해결방식
Ⅳ. 정당화상황이 존재하는 것으로 믿은 행위자의 형사책임
Ⅴ. 맺음말
참고문헌
〈국문요약〉
〈Abstract〉

참고문헌 (31)

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[단행본] - 김성돈 / 2008 / 형법각론 google schola [단행본] - 김일수 / 2016 / 새로쓴 형법각론 google schola [단행본] - 김일수 / 2014 / 새로쓴 형법총론 google schola [학술지(정기간행물)] - 김재봉 / 2000 / 형법 제310조와 의무합치적 심사 / 형사판례연구 8 google schola [학술지(정기간행물)] - 김호기 / 2011 / 비대면상황에서의 피학대자의 학대자 살해행위와 정당방위의 성립가능성 - 미국의 매 맞는 여성 기준의 도입가능성 및 그에 대한 대안의 검토 - / 경찰법연구 9 (2) : 145 ~ 173 dbpia

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    경찰관직무집행법(이하 `법’이라고 한다)의 목적, 법 제1조 제1항, 제2항, 제3조 제1항, 제2항, 제3항, 제7항의 내용 및 체계 등을 종합하면, 경찰관이 법 제3조 제1항에 규정된 대상자(이하 `불심검문 대상자’라 한다) 해당 여부를 판단할 때에는 불심검문 당시의 구체적 상황은 물론 사전에 얻은 정보나 전문적 지식 등에 기초하여 불심검문 대상자인지를

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    [1] 신문 등 언론매체가 보도를 통하여 타인의 명예를 훼손하는 행위를 한 경우에도, 보도 내용이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것일 때에는 그 진실성이 증명될 경우 위법성이 없다 할 것이고, 그 증명이 없더라도 행위자가 그것을 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 고의 또는 과실이 있다

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    싸움을 함에 있어서 격투를 하는 자 중의 한사람의 공격이 그 격투에서 당연히 예상할 수 있는 정도를 초과하여 살인의 흉기 등을 사용하여온 경우에는 이를 `부당한 침해`라고 아니할 수 없으므로 이에 대하여는 정당방위를 허용하여야 한다고 해석하여야 할 것이다.

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    [1] 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있는데( 형사소송법 제212조), 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 이외에 체포의 필요성 즉, 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하고, 이러한 요건을 갖추지 못한 현행범인 체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장

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    [1] 민사상 명예훼손이 성립하는 데는 객관적으로 보아 피해자의 외부적·사회적 평판을 저하할 만한 사실을 적시한다는 인식이 있는 것으로 족하고, 그 내용이 허위라는 점까지 적극적으로 인식할 필요는 없으며, 다만 적시한 사실이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것일 때에는 진실한 사실이라는 증명이 없더라도 행

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    가. 공동의 이해관계를 갖는 다수의 사람들이 그들의 주장이나 목적을 관철할 의도하에 한 집단행동이 민사상 불법행위를 구성하는 위법성을 갖는지 여부는, 그 집단행동의 구체적인 내용, 방법, 정도뿐만 아니라 이에 이른 동기나 목적, 경위, 상황 등을 침해이익과 함께 종합적으로 고려하여 그 집단행동이 사회통념상 용인될 만한 정도의 상당성이 있

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    [1] 방송 등 언론 매체가 사실을 적시하여 개인의 명예를 훼손하는 행위를 한 경우에도 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것일 때에는 적시된 사실이 진실이라는 증명이 있으면 그 행위에 위법성이 없다 할 것이고, 그 증명이 없다 하더라도 행위자가 그것을 진실이라고 믿었고 또 그렇게 믿을 상당한 이유

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  • 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도6404 판결

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  • 대법원 1996. 4. 12. 선고 94도3309 판결

    [1] 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없음에도 불구하고 원심은 그 신빙성이 의심되는 증

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  • 대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결

    [1] 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의

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  • 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도11857 판결

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  • 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결

    [1] 긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당하는 것이고, 여기서 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을

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  • 대법원 1985. 5. 28. 선고 85도588 판결

    명예훼손죄의 주관적 구성요건으로서의 범의는 행위자가 피해자의 명예가 훼손되는 결과를 발생케 하는 사실을 인식하므로 족하다 할 것이나 새로 목사로서 부임한 피고인이 전임목사에 관한 교회내의 불미스러운 소문의 진위를 확인하기 위하여 이를 교회집사들에게 물어보았다면 이는 경험칙상 충분히 있을 수 있는 일로서 명예훼손의 고의없는 단순한 확인에 지

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  • 대법원 1988. 10. 11. 선고 85다카29 판결

    가. 구 헌법(1980.12.27. 개정) 제20조, 제9조 후단의 규정등에 의하면 표현의 자유는 민주정치에 있어 최대한의 보장을 받아야 하지만 그에 못지 않게 개인의 명예나 사생활의 자유와 비밀 등 사적 법익도 보호되어야 할 것이므로, 인격권으로서의 개인의 명예의 보호와 표현의 자유의 보장이라는 두

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  • 대법원 1992. 9. 25. 선고 92도1520 판결

    가. 일반적으로 대학교의 강의실은 그 대학 당국에 의하여 관리되면서 그 관리업무나 강의와 관련되는 사람에 한하여 출입이 허용되는 건조물이지 널리 일반인에게 개방되어 누구나 자유롭게 출입할 수 있는 곳은 아니다.

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  • 대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결

    [1] 형법은 명예에 관한 죄에 대하여 제307조 및 제309조에서 적시한 사실이 진실인지 허위인지에 따라 법정형을 달리 규정하고 제310조에서 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니하다고 규정하고 있는바, 여기서 `진실한 사실`이란 그 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 사실이라

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