주관적 정당화요소와 위법성의 본질에 관한 고찰

이진권

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이진권 (한남대학교)

저널정보: 한국법학회 법학연구 法學硏究第39輯

발행연도: 2010.8

수록면: 247 - 268 (22page)

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위법성의 본질에 대하여 통설적 견해는 결과반가치ㆍ행위반가치이원론이다. 이에 의하면 행위자의 행위가 결과반가치와 행위반가치 모두 인정되어야 위법하게 되며, 결과반가치든 행위반가치든 어느 하나라도 인정되지 않으면 위법하지 않게 된다. 그런데 위법성조각사유의 인정에 있어 주관적 정당화요소가 필요하느냐의 문제에 관하여는 필요설이 통설적 견해이다. 즉 객관적 정당화상황이 있다 하더라도 이를 인식하고 위법성을 조각시키는 행위를 하려는 의욕이 없다면 위법성이 조각되지 않는다고 보는 것이다.
그런데 객관적 정당화상황이 있지만 주관적 정당화요소가 없는 행위자의 행위는 위법성의 본질에 관한 통설적 견해에 따를 때 결과반가치는 인정되지 않고 행위반가치만 인정할 수 있게 되어 위법하지 않게 된다. 그런데 주관적 정당화요소가 필요한가의 논의에서는 위법하다는 입장이다.
이는 통설적 견해가 위법성의 본질이라는 시각에서는 위법하지 않다는 결론이 위법성조각사유에 주관적 정당화요소가 필요한가라는 문제의 시각에서는 위법하다는 결론을 내리고 있다. 이러한 문제를 해결하기 위하여 고찰한 결과 위법성의 본질에 대해 통설적 견해와는 다른 새로운 인식을 할 필요가 있다고 사료되며 그것은 행위반가치만이 위법성의 본질을 이루는 요소라는 것이다. 이러한 견해를 받아들인다면 객관적 정당화상황이 있지만 주관적 정당화요소를 갖추지 않은 행위자의 행위는 위법성의 본질이라는 시각에서 행위반가치를 인정할 수 있어 위법하게 되며 주관적 정당화요소가 필요한가라는 문제의 시각에서도 주관적 정당화요소를 갖추지 않아 위법하게 되어 두 종류의 시각에서 모두 위법하게 된다. 법적 효과에서도 자연스럽게 불능미수범이 아닌 기수범이 성립한다고 볼 수 있다. 다만 우연방위와 같이 결과적으로 제3자의 피해를 방지한 결과는 양형에서 고려될 수 있으므로 객관적 정당화상황이 있는 경우와 없는 경우를 구별하여 형벌을 과할 수 있으므로 전체적으로 합리적인 죄책을 물을 수 있다고 본다.

The common point of view towards the essentials of illegality consists of the evaluation of results and the evaluation of actions for criminal activities. According to such a point of view, illegality is acknowledged only when both the evaluation of results and the evaluation of actions for criminal activities are recognized. If only one of them is recognized, illegality is not acknowledged. However, regarding the exclusion causes of illegality, the subjective elements of justification are generally believed to be necessary. In other words, even if there is the state of objective justification, illegality is not denied as long as there is no desire to recognize and exclude such illegality.
However, regarding people's actions which are equipped with the objective elements of justification without the subjective elements of justification, the evaluation of results for criminal activities is not recognized when following the common point of view about the essentials of illegality. In such a case, only the evaluation of actions for criminal activities is recognized. As a result, illegality is not acknowledged. However, if the necessity for the subjective elements of justification is questioned, illegality can be acknowledged.
People's actions which are not considered to be illegal according to the common point of view about the essentials of illegality can be considered to be illegal according to the point of view about whether the subjective elements of justification are needed in regard to the exclusion causes of illegality. In order to solve such a problem, it is necessary to provide a new different point of view that is different for the common one about the essentials of illegality after considering the solution for such a problem. It is concluded that the evaluation of actions for criminal activities is the only element that establishes the essentials of illegality. If such a point of view is accepted, people's actions which are equipped with the objective elements of justification without the subjective elements of justification can become illegal by recognizing the evaluation of actions for criminal activities in terms of the essentials of illegality. Regarding the question for whether the subjective elements of justification are necessary or not, such people's actions can also become illegal without the subjective elements of justification. As a result, such people's actions can become illegal in both points of view mentioned above. Regarding the legal effect, it can be said that the consummated crime is considered, not the attempted deed. However, in case of the accidental self-defense, the result of ultimately preventing a damage on the third person can be considered for the application of a specific punishment. Therefore, it is possible to apply a punishment by deciding whether the objective elements of justification exist or not. As a result, it is possible to apply a reasonable consideration of the responsibility for a crime.

#위법성의 본질 #행위반가치 #결과반가치 #위법성조각사유 #주관적 정당화요소 #Essentials of Illegality #Evaluation of Results for Criminal Activities #Evaluation of Actions for Criminal Activities #Exclusion Causes of Illegality #Subjective Elements of Justification

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1. [단행본] - 김성돈 / 2009 / 형법총론 / 성균관대출판부

2. [단행본] - 김성천 / 2005 / 형법총론 / 동현출판사

3. [단행본] - 김일수 / 2006 / 형법총론 / 박영사

4. [학술지(정기간행물)] - 김재봉 / 1997 / 정당방위와 방위의사의 내용 / 형사법연구 (9)

6. [단행본] - 박상기 / 2009 / 형법총론 / 박영사

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