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한국공법학회 공법연구 公法硏究 第37輯 第2號
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2008.11
수록면
113 - 171 (59page)

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이 논문에서 필자는 헌법재판소가 자신의 기능적 한계를 유월하지 않기 위하여 입법자에 대한 통제의 범위와 강도를 조절하기 위하여 동원한 여러 가지 방법론과 관점 내지 논거들을 살펴 보았다. 헌법재판소는 그간 관습헌법에 대한 해괴한 해석논리에 의하여 수도이전에 관한 특별법을 위헌선언함으로써, 잘못된 사법적극주의에 빠지기도 한 적이 있고, 또한 종래의 판례와 배치되게 통치문제이론을 동원하면서 자이툰부대 이라크파병에 관한 헌법소원심판을 각하함으로써, 지나친 사법소극주의에 빠진 적도 있다. 그러나 헌법재판소는 대체로 입법자의 권한을 최대한 존중하면서 헌법의 수호자로서 그리고 기본권의 보호자로서 자신의 헌법상 임무를 다하기 위하여 최대한 노력해 왔다고 생각된다. 그러한 노력 중의 하나가 바로 입법자의 형성의 자유를 찾아내고 그 한계를 긋는 일이었다. 이는 거꾸로 헌법재판의 기능적 한계를 인식하는 일이기도 한 것이다.헌법재판소는 입법자의 형성의 자유를 인정하기 위한 근거를 주로 실정 헌법규정의 규정양식에서 찾는 것으로 보인다. 즉 헌법이 입법자에게 입법을 위임하고 있는 경우에는 일단 입법자에게 넓은 형성의 자유가 인정되는 것으로 이해한다.이러한 입법위임은 헌법 전반에 걸쳐서 나타난다. 그러나 이러한 입법위임의 경우 아무리 입법형성의 자유가 인정된다 하더라도, 여러 가지 방법으로 그 한계의 근거를 찾고 있다.우선 기본권형성적 법률의 경우에, 아무리 기본권의 내용을 구체화하는 법률이라 하더라도 규정하기에 따라서는 동시에 제한의 효과가 나타날 수 있는 것으로 본다. 그리하여 아예 기본권자체의 효력을 유명무실하게 하는 경우나 기본권의 본질내용을 침해하는 정도의 제한의 경우에는 과잉금지원칙 내지 비례의 원칙에 입각하여 위헌여부의 심사를 한다.한편 기본권제한입법의 경우는 법치국가원리로부터 도출되거나 헌법에 규정되어 있는 여러 기본권제한의 한계에 관한 원리들을 동원하여 입법형성의 자유를 제한한다.또한 위임입법의 경우에도 만일 헌법이 직접 입법의 조건을 부과하고 있는 경우에는 그러한 조건을 입법형성의 자유를 제한하는 한계로서 받아들이고 있다.이상은 헌법재판소가 입법형성의 자유와 그 한계를 헌법 실체법적 관점에서 도출하는 방법이라고 할 수 있을 것이다.다음으로 입법자와 헌법재판소간의 권한분배 즉, 기능법적 관점에서 입법자에 대한 통제의 강도를 조절하는 여러 가지 관점과 방법론이 있다.우선 입법자의 사실확인 및 예측판단에 대한 통제의 경우 통제의 강도를 조절하기 위하여 명백성통제와 납득가능성통제 그리고 내용통제를 구사하고 있다.그리고 통제의 범위도 입법자의 결과통제를 넘어서, 행위통제, 절차통제로도 이행하는 모습을 보이고 있다.뿐만 아니라 입법자의 시간적 적응의 자유까지 인정하는 판례가 최근에 들어와 나오기 시작하고 있다. 제도의 점진적 개선에 관한 종래의 판례도 이러한 범주에 속한다고 본다.끝으로 헌법재판소는 입법자의 잘못된 예측판단에 대하여 항시 위헌결정의 법적 효과를 결부시키지는 않는다. 다시 말해서 다양한 변형결정을 통하여 입법자에 대한 형성의 자유를 존중하거나 위헌결정으로 인하여 발생할 수 있는 법적 공백이나 혼란상태, 즉 결과고려의 관점에서 여러 가지 변형결정을 하고 있다. 적용중지를 명하는 헌법불합치결정과 잠정적 계속효력(적용)명령, 그리고 한정위헌결정과 한정합헌결정이 그것이다. 아직 “아직은 합헌”(촉구결정과 경고결정)의 사례는 나오지 않고 있으나, 법률의 효력을 유지하면서도 위헌결정으로 인한 정치적 충격을 최대한 줄이면서 입법자에게는 개정을 권고함으로써, 입법자도 좋고 헌법재판소 좋고, 국민도 좋은, 모두가 조금씩 양보하게 하여 소위 윈-윈(Win-Win)하게 하는 타협적 성격의 변형결정이 가능한 것은 헌법재판소가 단순히 법률을 적용하는 사법기관이 아니라, 모든 정치적 분쟁사건에 대하여 헌법이 무엇인지를 유권적으로 판단할 뿐만 아니라, 그 결정 역시 상당한 정치적 파급효과를 가지고 있는 헌법재판기관이기 때문에 그러하다. 그러한 의미에서 우리나라도 이러한 촉구결정이나 경고결정의 주문형식을 서서히 도입할 때가 되어가고 있다고 생각된다.

목차

<국문초록>I. 들어가며II. 입법사실의 확인으로서 진단(Diagnose)과 예측판단(Prognose)III. 입법자에 대한 통제의 범위와 강도를 유형화하기 위한 기준IV. 헌법재판소 판례의 분석V. 맺으며참고문헌

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이 논문과 연관된 판례 (32)

  • 헌법재판소 1999. 11. 25. 선고 98헌마55 전원재판부

    가. 이 사건의 경우는 법률에 근거한 구체적인 집행행위가 존재하지 아니하고, 설사 집행행위가 존재한다 하더라도 그 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나 구제절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없고 다만 기본권침해를 당한 자에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것밖에 되지 않는 경우에 해당하므로 이 사건 법률조항을 직접 헌법소원의

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  • 헌법재판소 2000. 6. 29. 선고 98헌마36 전원재판부

    우선변제권을 인정받을 소액임차인 및 보증금의 범위와 기준의 구체적인 내용을 결정할 권한은 입법의 취지에 맞추어 상충되는 법익을 비교형량하고 수시로 변경하는 경제적 상황을 고려하여 합리적이고도 적절하게 결정할 수 있도록 입법자에게 광범위하게 위임되어 있다. 이 사건 규정들에서 우선변제권을 인정받을 임차인 및 보증금의 범위와 기준을 크게 2분하

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  • 헌법재판소 2007. 3. 29. 선고 2005헌바33 전원재판부

    가. (1) 재판관 주선회, 재판관 김희옥, 재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준의 의견 공무원의 신분이나 직무상 의무와 관련이 없는 범죄의 경우에도 퇴직급여 등을 제한하는 것은, 공무원범죄를 예방하고 공무원이 재직중 성실히 근무하도록 유도하는 입법목적을 달성하는 데 적합한 수단이라고 볼 수 없다. 그리고 특히 과실범

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  • 헌법재판소 1995. 12. 27. 선고 95헌마224·239·285·373 全員裁判部

    1. 가. 평등선거(平等選擧)의 원칙(原則)은 평등의 원칙이 선거제도에 적용된 것으로서 투표의 수적(數的) 평등, 즉 복수투표제 등을 부인하고 모든 선거인에게 1인 1표(one man, one vote)를 인정함을 의미할 뿐만 아니라, 투표의 성과가치(成果價値)의 평등, 즉 1표의 투표가치가 대표자 선정이라는 선거의 결과에 대하여 기여한

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  • 헌법재판소 2008. 5. 29. 선고 2005헌마1173 전원재판부

    가. `1959년 12월 31일 이전에 퇴직한 군인의 퇴직급여금 지급에 관한 특별법’ 제1조는 특별법의 제정목적을 밝히고 있는 규정으로 그 자체만으로써 청구인들의 법적 지위에 무슨 영향을 미친다고 볼 수 없고, 이에 의하여는 기본권침해가 발생할 가능성이 없으므로, 위 조항을 심판대상으로 하는 헌법소원은 부적법하다.

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  • 헌법재판소 2007. 4. 26. 선고 2003헌마947,2004헌마4,156,352,1009,2005헌마414,1009,1263(병합) 전원재판부

    가. 법 제9조 제1항 중 `대통령령이 정하는 과목’ 부분 및 제2항, 동법 시행령 제4조 제1항 등 관련 조항이 규정한 영어대체시험제도는 법조인의 국제화, 국제적 법률문제에 대한 실무능력 향상이라는 목적의 정당성이 인정되고, 영어를 필수과목으로 하는 것은 효과적이고 적절한 수단의

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  • 헌법재판소 2006. 6. 29. 선고 2006헌마87 전원재판부

    국가보훈적 예우의 방법과 내용, 범위 등은 입법자가 국가의 경제수준, 재정능력, 전체적인 사회보장의 수준, 국민감정 등을 종합적으로 고려하여 구체적으로 결정해야 하는 입법정책의 문제로서 폭넓은 입법재량의 영역에 속한다. 또한, 헌법상 평등의 원칙은 국가가 언제 어디에서 어떤 계층을 대상으로 하여 기본권에 관한 사항이나 제도의 개선을 시작할

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  • 헌법재판소 1991. 2. 11. 선고 90헌가27 全員裁判部

    가. 헌법상(憲法上) 초등교육(初等敎育)에 대한 의무교육(義務敎育)과는 달리 중등교육(中等敎育)의 단계에 있어서는 어느 범위에서 어떠한 절차를 거쳐 어느 시점에서 의무교육(義務敎育)으로 실시할 것인가는 입법자(立法者)의 형성(形成)의 자유(自由)에 속하는 사항으로서 국회(國會)가 입법정책적(立法政策的)으로 판단하여 법률(法律)로 구체적

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  • 헌법재판소 1999. 12. 23. 선고 99헌마135 전원재판부

    가. 이 사건 법률조항은 `누구나 국가의 간섭을 받지 아니하고 자유롭게 정당을 설립하고 가입할 수 있는 자유`를 제한하는 규정이다. 정당에 관한 한, 헌법 제8조는 일반결사에 관한 헌법 제21조에 대한 특별규정이므로, 정당의 자유에 관하여는 헌법 제8조 제1항이 우선적으로 적용된다. 그러나 정당의 자유를 규정하는 헌법 제8조 제1항이 기본권

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  • 헌법재판소 1990. 9. 3. 선고 89헌가95 全員裁判部

    국세기본법(國稅基本法) 제35조 제1항 제3호 중(中) “으로부터 1년(年)"이라는 부분(部分)은 헌법(憲法) 제23조 제1항이 보장(保障)하고 있는 재산권(財産權)의 본질적(本質的)인 내용(內容)을 침해(侵害)하는 것으로서 헌법(憲法) 전문(前文), 제1조, 제10조, 제11조 제1항, 제23조 제1항, 제37조 제2항 단서(但書),

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  • 헌법재판소 1998. 12. 24. 선고 98헌가1 전원재판부

    가. 구 먹는물관리법 제28조 제1항은 공공의 지하수자원을 보호하고 먹는물의 수질개선에 기여하게 하기 위하여 환경부장관으로 하여금 먹는샘물 제조업자로부터 먹는샘물 판매가액의 100분의 20의 범위안에서 대통령령이 정하는 율에 따라 수질개선부담금을 부과·징수할 수 있도록 하고 있는바, 수질개선부담금은 특정한 행정과제의 수행을 위하여 그 과제에

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  • 헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 전원재판부〔위헌〕

    1. 가. 재판(裁判)의 전제성(前提性)이라 함은, 첫째 구체적(具體的)인 사건이 법원에 계속(係屬)중이어야 하고, 둘째 위헌여부가 문제되는 법률(法律)이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용(適用)되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률(法律)이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원(法院)이 다른 내용의 재판(裁判)

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  • 헌법재판소 2001. 10. 25. 선고 2000헌마92·240(병합) 전원재판부

    가.선거구획정에 관하여 국회의 광범한 재량이 인정되지만 그 재량에는 평등선거의 실현이라는 헌법적 요청에 의하여 일정한 한계가 있을 수밖에 없는바, 첫째로, 선거구획정에 있어서 인구비례원칙에 의한 투표가치의 평등은 헌법적 요청으로서 다른 요소에 비하여 기본적이고 일차적인 기준이기 때문에, 합리적 이유없이 투표가치의 평등을 침해하는 선거구획정은

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  • 헌법재판소 1989. 3. 17. 선고 88헌마1 全員裁判部

    가. 입법행위(立法行爲)의 소구청구권(訴求請求權)은 원칙적으로 인정될 수 없고 다만 헌법(憲法)에서 기본권보장(基本權保障)을 위하여 법령(法令)에 명시적(明示的)인 입법위임(立法委任)을 하였을 때, 그리고 헌법해석상(憲法解釋上) 특정인에게 구체적인 기본권(基本權)이 생겨 이를 보장(保障)하기 위한 국가의 행위의무(行爲義務) 내지 보호의

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  • 헌법재판소 2002. 4. 25. 선고 2001헌마614 전원재판부

    가.하나의 규제로 인해 여러 기본권이 동시에 제약을 받는다고 주장하는 경우에는 기본권침해를 주장하는 청구인의 의도 및 기본권을 제한하는 입법자의 객관적 동기 등을 참작하여 먼저 사안과 가장 밀접한 관계에 있고 또 침해의 정도가 큰 주된 기본권을 중심으로 해서 그 제한의 한계를 따져 보아야 한다. 청구인들의 주장취지 및 입법자의 동기를 고려하

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  • 헌법재판소 2004. 10. 21. 선고 2004헌마554·566(병합) 전원재판부

    가.일반적으로 한 나라의 수도는 국가권력의 핵심적 사항을 수행하는 국가기관들이 집중 소재하여 정치·행정의 중추적 기능을 실현하고 대외적으로 그 국가를 상징하는 곳을 의미한다. 헌법기관들 중에서 국민의 대표기관으로서 국민의 정치적 의사를 결정하는 국회와 행정을 통할하며 국가를 대표하는 대통령의 소재지가 어디인가 하는 것은 수도를 결정하는데 있

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  • 헌법재판소 1996. 10. 31. 선고 93헌바55 전원재판부

    가. 군인연금법상의 퇴역연금의 법적 성질은 군인이 장기간 충실히 복무한 공로에 대한 공적보상으로서의 은혜적 성질을 갖는 한편, 퇴역연금 중 군인이 부담하는 기여금에 상당하는 부분은 봉급연불적인 성질과 군인인 기간 동안 및 퇴직 후에 있어서의 공적 재해보험의 성질이 있고, 국고의 부담금은 군인과 그 가족을 위한 사회보장 부담금으로서의 성

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  • 헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 2001헌바40 전원재판부

    가. 헌법 제27조 제1항은 ``모든 국민은 …… 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다``고 규정하여 법원이 법률에 기속된다는 당연한 법치국가적 원칙을 확인하고, `법률에 의한 재판, 즉 절차법이 정한 절차에 따라 실체법이 정한 내용대로 재판을 받을 권리`를 보장하고 있다. 이로써 위 헌법조항은 `원칙적으

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  • 헌법재판소 2004. 10. 28. 선고 2002헌바70 전원재판부

    가. 조세우대조치의 남발은 그에 의하여 조세감면을 받는 특정한 납세자군의 조세부담을 다른 납세자군에게 전가하는 결과를 가져와 조세평등의 이념에 반하고, 따라서 일반 납세자들의 납세의식을 저하시킬 수 있기 때문에, 입법자가 조세감면 대상을 설정함에 있어 되도록 신중한 입장을 취하여 우선 그러한 조세감면이 가장 절실하거나 시급하다고 생각되는 집

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  • 헌법재판소 1996. 2. 16. 선고 96헌가2,96헌바7,96헌바13 전원재판부

    가. 개별사건법률은 원칙적으로 평등원칙에 위배되는 자의적 규정이라는 강한 의심을 불러 일으키는 것이지만, 개별법률금지의 원칙이 법률제정에 있어서 입법자가 평등원칙을 준수할 것을 요구하는 것이기 때문에 특정규범이 개별사건법률에 해당한다 하여 곧바로 위헌을 뜻하는 것은 아니며, 이러한 차별적 규율이 합리적인 이유로 정당화될 수 있는 경우에는

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  • 헌법재판소 2008. 7. 31. 선고 2005헌마667,2006헌마674(병합) 전원재판부

    가. 오늘날 의회의 입법독점주의에서 입법중심주의로 전환하여 일정한 범위 내에서 행정입법을 허용하게 된 동기가 사회적 변화에 대응한 입법수요의 급증과 종래의 형식적 권력분립주의로는 현대사회에 대응할 수 없다는 기능적 권력분립론에 있다는 점 등을 감안하면, 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 할 것이고, 법률이 어떤

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  • 헌법재판소 1997. 1. 16. 선고 90헌마110·136(병합) 전원재판부〔각하·기각〕

    1. 특례법 제4조 제1항은 비록 형벌에 관한 것이기는 하지만 불처벌의 특례를 규정한 것이어서 위 법률조항에 대한 위헌결정의 소급효를 인정할 경우 오히려 형사처벌을 받지 않았던 자들에게 형사상의 불이익이 미치게 되므로 이와 같은 경우까지 헌법재판소법 제47조 제2항 단서의 적용범위에 포함시키는 것은 그 규정취지에 반하고, 따라서 위 법률조항

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  • 헌법재판소 1997. 6. 26. 선고 96헌마89 전원재판부〔기각〕

    1. 헌법은 제24조에서 모든 국민은 `법률이 정하는 바`에 의하여 선거권을 가진다고만 규정함으로써 선거권연령의 구분을 입법자에게 위임하고 있다. 이와 같이 선거권연령의 구분이 입법자의 몫이라 하여도, 선거권연령에 이르지 못한 국민들의 선거권이 제한되고 그들과 선거권연령 이상의 국민들 사이에 차별취급이 발생하므로, 이에 관한 입법은 국민의

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  • 헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 99헌바76, 2000헌마505(병합) 전원재판부

    가.국가가 의료보장의무를 이행하기 위해서는 국민에게 질병·부상에 대하여 적정한 요양급여를 행해야 하며, 이를 위해서는 요양급여를 제공할 수 있는 적정수의 의료기관과 약국을 확보해야 한다. 이 사건 `요양기관 강제지정제`의 목적은 법률에 의하여 모든 의료기관을 국민건강보험체계에 강제로 편입시킴으로써 요양급여에 필요한 의료기관을 확보하고 이를

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  • 헌법재판소 2007. 7. 26. 선고 2006헌마1447, 2007헌마534(병합) 결정

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  • 헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2002헌가1 전원재판부

    가.일반적으로 민주적 다수는 법질서와 사회질서를 그의 정치적 의사와 도덕적 기준에 따라 형성하기 때문에, 그들이 국가의 법질서나 사회의 도덕률과 양심상의 갈등을 일으키는 것은 예외에 속한다. 양심의 자유에서 현실적으로 문제가 되는 것은 국가의 법질서나 사회의 도덕률에서 벗어나려는 소수의 양심이다. 따라서 양심상의 결정이 어떠한 종교관·세계관

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  • 헌법재판소 1998. 9. 30. 선고 98헌가7,96헌바93(병합) 전원재판부

    가. 입법자가 경매절차에 관한 법률을 제정함에 있어서는 이해관계인의 권리를 충분히 보장하여야 함은 물론이나 신속한 집행절차도 무시할 수 없는 공익적 요청이라 보지 않을 수 없다. 이 사건 법률조항이 정하는 발송송달제도는 신속한 집행절차의 구현을 위한 것으로서 정당한 입법목적을 달성하기 위한 수단으로 적정하여 비례의 원칙에 반하지 아니하고,

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  • 헌법재판소 2001. 3. 21. 선고 99헌바81·82·83·101·102·103,2000헌바1·18(병합) 전원재판부

    재판관 윤영철, 재판관 하경철, 재판관 김영일, 재판관 김효종의 합헌의견

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  • 헌법재판소 1991. 2. 11. 선고 90헌바17,18 全員裁判部

    가. 1. 헌법(憲法) 제23조 제3항에서 규정한 “정당(正當)한 보상(補償)”이란 원칙적으로 피수용재산(被收用財産)의 객관적(客觀的)인 재산가치(財産價値)를 완전(完全)하게 보상(補償)하여야 한다는 완전보상(完全補償)을 뜻하는 것이지만, 공익사업(公益事業)의 시행으로 인한 개발이익(開發利益)은 완전보상(完全補償)의 범위(範圍)에 포함

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  • 헌법재판소 1994. 6. 30. 선고 92헌가9 全員裁判部

    군인연금법(軍人年金法)상 퇴역연금은 군인이 장기간 충실히 복무한 공로에 대한 공적보상으로서 지급된다고 하는 은혜적(恩惠的) 성질(性質)을 갖는 한편 퇴역연금(退役年金)중 기여금에 상당한 부분만은 봉급연불적(俸給延拂的)인 성질(性質)을 갖고 있을 뿐만 아니라, 군인이 부담하는 기여금은 군인인 기간 동안 및 퇴직 후에 있어서의 공적(公的)

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  • 헌법재판소 2002. 1. 31. 선고 2001헌바43 전원재판부

    가.헌법 제19조에서 보호하는 양심은 옳고 그른 것에 대한 판단을 추구하는 가치적·도덕적 마음가짐으로, 개인의 소신에 따른 다양성이 보장되어야 하고 그 형성과 변경에 외부적 개입과 억압에 의한 강요가 있어서는 아니되는 인간의 윤리적 내심영역이다. 따라서 단순한 사실관계의 확인과 같이 가치적·윤리적 판단이 개입될 여지가 없는 경우는 물론, 법

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  • 헌법재판소 2000. 7. 20. 선고 98헌바99 전원재판부

    가. 법인의 양도소득에 대하여 법인세가 과세되는 것은 본질적으로 개인과 법인 사이의 과세체계의 차이에서 비롯된 것으로서 개인의 양도소득에 대하여 과세를 할 것인지 여부와는 직접적인 관련이 없는 별개의 입법정책적인 문제이고, 이 사건 법률조항이 임대주택의 양도에 따른 양도소득에 대하여 개인의 경우에는 양도소득세를 감면하는 반면, 법인의 경우에

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