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한국공법학회 공법연구 公法硏究 第43輯 第4號
발행연도
2015.6
수록면
77 - 109 (33page)

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사회적 변화기제로서 법원의 역할에 대해 Rosenberg는 법의 기능적 시각에 반대하면서 연방대법원의 Brown판결이 인종분리폐지에 어떠한 영향을 미쳤는지를 실증적으로 분석하였다. 역동적 모델과 제약적 모델이라는 사법적 행위의 두 모델을 각각 검토하면서 법원은 입법적, 행정적인 법원외부적 조력없이는 정책에 영향을 미칠 수 없는 제한적 제도라고 결론내린다. 그러나, 그의 방법론과 결론에 대해서는 사법적 결정이 직접적, 대규모적이지 않더라도 정치적 행위자들에게 영향을 줄 수 있다는 점, 정책을 형성하고 집행하는 데 있어 사법부의 헌법적 한계를 간과했다는 점 등이 한계로 지적된다. Rosenberg의 제약적 모델하에서 Hirschl은, 경제적 분배정의, 복지권리 분야에서 사법부는 정치, 경제적 엘리트들과 함께 그 권한을 확대시켜 나가면서 기존 질서의 현상유지를 위해 입헌주의와 사법심사를 이용했다고 비판했다. 그러나, 사법부를 포함한 엘리트 중심의 이러한 사회적 변화논의는 엘리트 집단외부의 요소에 의한 헌법해석과 사회적 역할을 배제시킨다는 비판을 받았다.이에 비해, Balkin은 사회운동의 시각에서 법원의 역할과 양자의 관련성을 탐색해보는 탈중심적 접근법을 취함으로써 더 폭넓은 정치적 과정내에서 법원을 근거로 한 전략을 바라볼 것과 법원에게 적극적, 생산적 참여자로서의 지위를 부여하려고 노력했다. 한편, 이러한 전체로서의 법원을 대상으로 삼으면서 사법적 정당성을 유지하고 좋은 정책을 형성하고자 하는 정책형성자로서의 법원과는 달리, 판사 개개인이 가지는 개인적, 심리적 요인에 대한 사회심리학적 접근은 사법부가 일반 시민의 여론보다는 엘리트들에 의해 상당한 영향력을 받는 특징을 가지고 있다는 점을 지적한다.결국, 사회변화와 법원의 관련성에 대해서는 하나의 접근론으로 분석하기 어렵고, 사법제도 또한 하나의 헌법제도로서, 다른 제도와 함께, 전체적인 사회·정치적 구조내에서 분석되어야 한다. 법원을 완전히 배제하지 않으면서도 그 한계를 인정하고 사회운동과의 관련성을 통해 일정한 생산적 역할을 법원이 할 수 있다는 Balkin의 민주적 입헌주의의 구현이 필요하다고 생각된다.
#사회변화와 법원 #사회운동과 법원 #democratic constitutionalism #judicial decision making #tension and harmony of constitutionalism and democracy #역동적 모델과 제약적 모델 #the Dynamic Model #민주적 입헌주의 #사법적 정책결정 #the Court and social movement #입헌주의와 민주주의의 긴장과 조화 #헌법적 회복 #constitutional redemption #the Court and social change #the Constrained Model

목차

Ⅰ. 머리말Ⅱ. 사회변화에 대한 사법적 유효성(judicial efficacy) - Rosenberg와 Hirschl의 논의와 그 비판Ⅲ. 사회운동과 법원의 능동적 역할 - Balkin의 견해Ⅳ. 사회변화와 법원에 대한 사회심리학적(social psychological) 접근Ⅴ. 맺음말참고문헌

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