행정계약법의 체계 정립을 위한 기본적 법문제

김판기

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저자정보: 김판기

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第44輯第4號

발행연도: 2016.6

수록면: 193 - 227 (35page)

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현대 행정의 구조변화에 따른 협력적 행정을 가장 잘 구현할 수 있는 행정의 행위형식이 바로 행정계약이며, 그에 대한 법적 검토를 하는 것이 행정계약법의 영역이다. 협력적 행정을 구현하기 위한 행정작용으로서 행정계약에 대해서는 그 중요성에 비해 아직까지 체계적 연구가 부족한 실정이다. 행정계약에 대해서는 사적 자치 원칙과 계약자유 원칙의 지배를 받는 ‘계약’이라는 틀을 전제로 하여, 행정이 추구하는 ‘법률적합성’과 ‘공익적합성’의 가치를 담아내는 ‘행정작용’으로 이해할 필요가 있다. 이를 전제로 행정계약에 따른 다양한 법적 문제에 대응할 수 있는 행정계약법의 체계를 정립해야 할 것이다. 행정계약법의 체계를 정립함에 있어 중요한 것은 행정계약이 사법계약과 다른 특징은 무엇이며, 어떤 식으로 체계적으로 규율할 것인가에 대한 문제이다. 우리나라의 경우 독일 행정법학의 영향 아래 행정상의 계약을 공법계약과 사법계약으로 나누어 전자인 공법계약에 그 연구의 중심을 두어 왔다. 그러나 현대 행정에서 나타나는 다양한 계약유형을 일의적으로 공법계약 아니면 사법계약으로 나누는 것에는 한계가 있다. 따라서 공법계약과 사법계약이라는 이분법적 이해에서 벗어나서 행정작용으로서의 행정계약에 대해 개념을 재정립하고, 그것을 전제로 행정계약법 체계를 재정립할 필요가 있다. 특히 공법과 사법의 혼합적 성격을 가진 계약(공사혼합계약)에 대해서 공법계약 아니면 사법계약 중의 어느 하나에 포섭시켜서 논의를 전개하려는 패러다임에서 벗어나서, 이를 행정계약이라는 개념으로 포섭시키는 체계를 정립할 필요가 있다. 행정주체와 사인 간에 체결되는 행정계약의 경우 그 헌법적 기초를 어떻게 이해할 것인가는 중요한 문제이다. 행정계약의 헌법적 근거에 대해 일방 당사자인 사인의 경우에는 계약의 자유에서 찾을 수 있으며, 사인의 관점에서 보면 행정계약의 체결은 기본권 행사의 일환으로 설명할 수 있을 것이다. 그러나 행정의 측면에서는 이와 다르다. 행정주체는 기본권 주체성이 부정되므로 기본권으로서의 계약의 자유에서 헌법적 근거를 구할 수는 없으며, 민주주의원리에 근거하여 행정주체에 부여된 권한에서 그 헌법적 근거를 가진다. 이와 같은 행정주체의 계약체결 권한은 법률에 의해 행정에 부여된 재량권의 특수한 형태로 이해할 수 있다. 행정계약에 대해서는 그것이 가지는 ‘계약’이라는 속성을 고려하여 계약법상의 관계가 이루어지는 ‘시간적’ 흐름에 따라 ‘시계열적 고찰’을 할 필요가 있다. 이에 따라 먼저 계약체결에 따른 ‘계약법적’ 문제를 살펴본 후, 다음으로 계약체결에 수반하는 ‘절차법적’ 문제를 검토하고, 이후 계약상의 구체적 법률관계와 관련한 ‘쟁송법적’ 문제를 검토하는 방법론을 따르게 된다. 이와 같은 시계열적 고찰 방법론은 행정계약법의 체계 정립을 위한 방법론으로도 유효하다. 따라서 행정계약상의 법률관계와 관련되는 구체적인 법적 문제들에 대해 계약법적 통제, 절차법적 통제, 쟁송법적 통제라는 체계를 통해 해결할 수 있을 것이다.

The form of an administrative action that can best implement cooperative administration in accordance with the structural changes of the modern administration is the administrative contract, and the legal review thereof is the area of administrative contract law. Compared to its importance, the administrative contract as an administrative action to implement cooperative administration has yet to be systematically studied. What is most important in establishing a legal framework for administrative contracts is to identify the differences between administrative contracts and private contracts and then define how to regulate them. In the modern administration, it is very important to define the administrative contract as an administrative action. It is essential to understand the administrative contract as “an administrative action” that encompasses the values of “legal compliance” and “public interest conformity” pursued by the administration on the premise of a framework that administrative contracts are “contracts” subject to the principle of private autonomy and that of freedom of contracts. With regards to administrative contracts, a “timeseries review” is needed based on the “temporal flow” in which a contractual relationship is made for the property of the “contract.” Specifically, as soon as a contract is made, the issues pertaining to “the contract law” need to be discussed and then those issues involving “the procedure law” should be reviewed. Finally, any issues of “the litigation law” need to be examined with respect to the specific legal matters provided in the contract. This time-series review methodology is also valid for establishing a legal framework for administrative contracts. In resolving a legal relationship in accordance with administrative contracts, specific legal issues can be addressed within the framework of control under the contract law, control under the procedure law, and control under the litigation law.

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참고문헌 (44)

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[학술지(정기간행물)] - 김남진 / 2012 / 현대국가에서의 행정 및 행정법학의 역할과 과제 / 학술원통신 (228)

[학술지(정기간행물)] - 김남진 / 2013 / 행정조직법(학)의 재조명 / 학술원통신 (242)

[단행본] - 김남진 / 2016 / 행정법Ⅰ / 법문사

[단행본] - 김대인 / 2007 / 행정계약법의 이해 / 경인문화사

[학술지(정기간행물)] - 김대인 / 2009 / 공공조달계약 관련법제의 개혁에 대한 고찰 ― 국가계약법을 중심으로 ― / 강원법학 28 : 25 ~ 59

이 논문과 연관된 판례 (6)

대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다33604 판결

[1] 국가를당사자로하는계약에관한법률은 국가가 계약을 체결하는 경우 원칙적으로 경쟁입찰에 의하여야 하고(제7조), 국고의 부담이 되는 경쟁입찰에 있어서 입찰공고 또는 입찰설명서에 명기된 평가기준에 따라 국가에 가장 유리하게 입찰한 자를 낙찰자로 정하도록(제10조 제2항 제2호) 규정하고 있고, 같은법시행령에서 당해 입찰자의 이행실적, 기술능
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헌법재판소 2006. 2. 23. 선고 2004헌바50 전원재판부

가.기본권 보장규정인 헌법 제2장의 제목이 “국민의 권리와 의무”이고 그 제10조 내지 제39조에서 “모든 국민은 …… 권리를 가진다”고 규정하고 있으므로 이러한 기본권의 보장에 관한 각 헌법규정의 해석상 국민만이 기본권의 주체라 할 것이고, 공권력의 행사자인 국가, 지방자치단체나 그 기관 또는 국가조
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헌법재판소 1992. 10. 1. 선고 92헌마68,76 全員裁判部

가. 국립대학(國立大學)인 서울대학교(大學校)의 “94학년도(學年度) 대학입학고사주요요강(大學入學考査主要要綱)”은 사실상의 준비행위(準備行爲) 내지 사전안내(事前案內)로서 행정쟁송(行政爭訟)의 대상이 될 수 있는 행정처분(行政處分)이나 공권력(公權力)의 행사(行使)는 될 수 없지만 그 내용이 국민(國民)의 기본권(基本權)에 직접 영향을
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헌법재판소 2003. 5. 15. 선고 2001헌바98 전원재판부

가. 헌법재판소법 제40조에 의하여 준용되는 민사소송법에 의하면 보조참가인은 피참가인의 소송행위와 저촉되지 아니하는 한 소송에 관하여 공격·방어·이의·상소, 기타 일체의 소송행위를 할 수 있는 자( 민사소송법 제76조 제1항 본문)이므로 헌법재판소법 소정의 위헌심판제
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헌법재판소 1991. 6. 3. 선고 89헌마204 全員裁判部

가. 이른바 계약자유(契約自由)의 원칙(原則)이란 계약(契約)을 체결할 것인가의 여부, 체결한다면 어떠한 내용(內容)의, 어떠한 상대방(相對方)과의 관계에서, 어떠한 방식(方式)으로 계약(契約)을 체결하느냐 하는 것도 당사자(當事者) 자신(自身)이 자기의사(自己意思)로 결정(決定)하는 자유(自由)뿐만 아니라, 원치 않으면 계약(契約)을
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대법원 2002. 11. 26. 선고 2002두5948 판결

[1] 계약직공무원에 관한 현행 법령의 규정에 비추어 볼 때, 계약직공무원 채용계약해지의 의사표시는 일반공무원에 대한 징계처분과는 달라서 항고소송의 대상이 되는 처분 등의 성격을 가진 것으로 인정되지 아니하고, 일정한 사유가 있을 때에 국가 또는 지방자치단체가 채용계약 관계의 한쪽 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시로 취급되는 것으로
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김용민 공법학연구 2020 .11

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