대한민국 통일과도기의 법적 논점

정재황; 류지성

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자료유형: 학술저널

저자정보: 정재황 류지성

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第46輯第2號

발행연도: 2017.12

수록면: 427 - 454 (28page)

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본 연구는 통일헌법에 관한 논의로서 법적 관점에서 우리의 통일에 대한 당위성과 성격 및 지향점을 명백히 하고 구체적으로 통합의 과도기에 어떠한 법적 절차를 마련하고 거쳐야 하는가에 대한 거시적 관점의 방향을 제시하기 위한 연구이다. 이러한 연구의 목적을 달성하기 위하여 현행법상 남북한의 관계를 규율하고 있는 법체계로서 그간 논의되었던 우리 헌법 제3조 및 제4조에 대한 분석을 총합하여 정리하면서 국제법상의 북한의 법적 지위 등을 살펴보았다. 본 논문에서는 통일 이후가 아닌 통일과도기를 고찰하기 위하여 그러한 시간적 관점에서 기존의 논의를 조망하였다. 또 이러한 법제분석을 통하여 통일의 당위성을 도출하고 남북한간의 관계를 특수관계와 이중적 지위에 있는 관계로 파악하였다. 또한 한반도 통일의 대원칙으로서 현행 헌법 제4조의 해석에 터잡아 ‘자유민주적 기본질서’에 기한 통일의 과정과 그 과정에서 필요한 법제정비사항 및 대원칙에 관하여 논하였다. 자유민주적 기본질서에 입각한 통일은 우리 통일의 방법이자 한계이며 원칙으로 확고히 자리잡고 있다고 할 수 있다. 자유민주적 기본질서의 해석을 두고는 다소 견해차이가 있을 수 있겠으나 공통적으로는 기본적 인권의 존중, 법치주의, 복수정당제도, 권력분립, 의회제도, 사유재산제, 선거제도를 드는 헌법재판소의 판단에 대해서 이견이 없다고 볼 수 있다. 따라서 북한의 입장에서는 반드시 체제의 전환을 요한다 할 것이며 북한식의 정치제도를 취하는 통일은 상정할 수 없다는 원칙을 우리 국민적 합의로 보아야 한다. 다만, 통일 과도기에는 북한의 정치·경제 질서가 당장 바뀌어 질 수는 없다는 성질에 비추어 일시적으로 양체제가 존립할 수 밖에 없는 한계성을 인정하지 않을 수 없다. 또한 본 연구는 우리정부의 공식적인 통일방안인 ‘민족공동체 통일방안’에 입각하여 통일전 단계에서 남북연합이 갖는 법적 성격을 국가연합과 연방제의 중간정도 수준으로 단일통일국가를 지향하는 과정에서 형성되는 우리 민족 고유의 연합체로서 이루어져야 한다는 점을 지적하였다. 그리고 본 연구의 가장 본질적 목적인 통일과도기나 통일 초기에 발생할 수 있는 여러 가지의 정치적·사회적 합의사안에 대한 법적 준비로서 통일합의단계에서 통일합의서에 그 합의사항을 우선 정하고 이후 제정될 통일헌법에 그러한 내용을 반영할 필요가 있다는 것을 지적하였다. 가령, 남북주민간 사회보장수급권의 차별이 불가피하게 발생한다면 그러한 내용에 대한 합의도 법적 근거를 국민적 합의에 기초하여 규정하는 방식이 필요하다는 것이다. 마지막으로 북한법의 효력을 어떻게 처리할 것인가에 대해서도 공·사법적 영역을 따로 볼 필요가 있으며 이때 북한고유의 법체계의 특성을 충분히 파악하여 효력처리에 관한 논의가 이루 어지지 않으면 안된다는 점과 북한주민의 이미 형성된 법률관계에 따른 피해가 발생하지 않도록 ‘신뢰보호의 원칙’과 ‘제3자보호의 원칙’과 같은 법원칙이 필요하다는 점을 제안한다. 이러한 논의가 바로 통일헌법론의 본질적 내용이라고 할 수 있으며 향후에는 통일이후 북한지역 및 북한 주민에게 남한법을 어떻게 적용하는 것이 타당한가에 대한 문제를 과제로 남기고 있다.

The purpose of this research, as a discussion on the Unification Constitution, is to clarify the necessity, nature, and orientation of our unification from the legal point of view and to research specifically what legal procedures should be prepared and followed in the transition period of the unification. In order to achieve the purpose, this research has analyzed the Articles 3 and 4 of our Constitution, which are the legal provisions that regulate the relationship between South Korea and North Korea in the current law, and has examined the legal status of North Korea in the international law. In addition, this research has derived the necessity of the unification through the analysis of these legal provisions and has identified the relationship between South Korea and North Korea as a special relationship and a relationship of dual status. Also, based on the interpretation of the Article 4 of the present Constitution, which is the fundamental principle of the reunification of the Korean peninsula, this research has discussed the process of the unification on the basis of the ‘liberal democratic basic order’, and the matters concerning the reorganization of the legal system, which is needed in the process, and the fundamental principle. The unification based on the liberal democratic basic order can be said to be firmly established as the method, limitation and principle of our unification. There may be some differences among the interpretations of the liberal democratic basic order, but it is thought that there is no objection to the judgment of the Constitutional Court which regards the respect for basic human rights, the rule of law, the plural party system, the division of powers, the parliamentary system, the private property system, and the election system as the basic order. Therefore, the transition of regime is a necessity in North Korea, and the principle that the unification which accepts the political system of North Korea cannot be assumed should be regarded as the consensus of our people. Also, this research has pointed out that the legal nature of the Korean Commonwealth at the pre-unification stage must be a union unique to our nation, which is formed in the process oriented toward a single unified country and at around the middle point of the commonwealth and federalism, based on the ‘national community unification formula’, which is the official unification plan of our Government.And, as a legal preparation for the matters that need various political and social agreements, which are the most essential purpose of this research and possible to occur at the transition period or initial stage of the unification, this research has pointed out that the matters to be agreed on should be determined first in the Unification Agreement at the stage of the agreement on the unification and such matters are needed to be reflected in the Unification Constitution to be enacted later. For example, in case that there inevitably occurs the discrimination in the social security benefits between South and North Korean residents, a method to define the legal basis is needed for the consensus on the matter on the basis of the national consensus. Finally, how to deal with the effect of the North Korean law needs to be addressed separately in the areas of the public law and the private law and, here, this research suggests that there should be discussions on the effect after the characteristics of North Korea s unique legal system are fully understood and that the principle of law, such as the ‘principle of trust protection’ and the ‘principle of third party protection’, is necessary in order to prevent the damage to North Korea residents according to the legal relations already formed. These discussions can be said to be the intrinsic contents of the theory on Unification Constitution, and the problem on how to properly apply South Korean law to the regions and residents of North Korea after the unification remains as a challenge.

#통일합의서 #통일헌법 #체제전환 #Korean Confederation #Unification Agreement #남북연합 #자유민주적 기본질서 #Liberal Democratic Basic Order #Regime Transition #Unification Constitution

참고문헌 (30)

참고문헌 신청

[단행본] - 강경근 / 1997 / 헌법학 / 법문사

[단행본] - 강현철 / 2006 / 통일헌법연구-정부형태를 중심으로 / 한국학술정보

[단행본] - 권영성 / 2004 / 헌법학원론 / 법문사

[단행본] - 김국신 / 1994 / 남북연합 형성 및 운영방안연구 / 민족통일연구원

[단행본] - 계희열 / 2005 / 헌법학(상) / 박영사

이 논문과 연관된 판례 (4)

헌법재판소 2000. 7. 20. 선고 98헌바63 전원재판부

가. 위 법은 기본적으로 북한을 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자로 인정하면서 남북대결을 지양하고, 자유왕래를 위한 문호개방의 단계로 나아가기 위하여 종전에 원칙적으로 금지되었던 대북한 접촉을 허용하며, 이를 법률적으로 지원하기 위하여 제정된 것으로서, 그 입법목적은 평화적 통일을 지향하는 헌법의 제반규정에 부합하는 것이다.
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헌법재판소 1990. 4. 2. 선고 89헌가113 전원재판부〔합헌〕

1. 위헌법률심판(違憲法律審判)의 대상(對象)에 있어서 법문(法文)의 내용(內容)이 다의적(多義的)이고 그 적용범위(適用範圍)에 있어서 과도한 광범성(廣範性)이 인정된다면 법치주의(法治主義)와 죄형법정주의(罪刑法定主義)에 위배(違背)되어 위헌(違憲)의 소지(素地)가 있다.
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헌법재판소 1993. 7. 29. 선고 92헌바48 전원재판부〔각하〕

가. 문제된 법률(法律)의 위헌(違憲) 여부가 재판(裁判)의 전제(前提)가 된다 함은 우선 그 법률(法律)이 당해 본안사건(本案事件)에 적용될 법률(法律)이어야 하고 또 그 법률(法律)이 위헌무효(違憲無效)일 때에는 합헌유효(合憲有效)일 때와는 본안사건(本案事件)의 담당법원이 다른 내용의 판단을 하여야 할 경우 즉 판결(判決)의 결
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대법원 1996. 11. 12. 선고 96누1221 판결

[1] 조선인을 부친으로 하여 출생한 자는 남조선과도정부법률 제11호 국적에관한임시조례의 규정에 따라 조선국적을 취득하였다가 제헌헌법의 공포와 동시에 대한민국 국적을 취득하였다 할 것이고, 설사 그가 북한법의 규정에 따라 북한국적을 취득하여 중국 주재 북한대사관으로부터 북한의 해외공민증을 발급받은 자라 하더라도 북한지역 역시 대한민국의
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