영업 및 가격규제에 따른 손실감소와 보상가능성 - 정책변화에 따른 사업자 이익침해에 대한 시론적 접근 -

최승필

doi:10.38176/PublicLaw.2020.06.48.4.323

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저자정보: 최승필 (한국외국어대학교)

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第48輯第4號

발행연도: 2020.6

수록면: 323 - 351 (29page)

DOI: 10.38176/PublicLaw.2020.06.48.4.323

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오늘날 국가의 시장조정적 역할이 확대되면서 공공정책적 이유로 개인의 영업상 자유를 제한하는 경우가 늘어나고 있다. 우리 헌법 제23조는 재산권 보장과 함께 정당한 보상의 원칙을 정하고 있다. 영업 및 가격규제를 통한 권리제한과 관련하여 일방적인 정책결정 후 공익을 위한 결정이므로 수인하여야 한다는 것에 대해 불합리하다는 지적이 점점 높아지고 있다.
가격규제는 통상 보편적 서비스와 재화에 가해지는 것으로 보조금의 지급여부와 밀접한 관련을 갖는다. 영업규제는 시장에서 추구하는 공적이익의 달성을 위해 특정행위에 대해 제한을 하는 것이다. 이들 규제들은 실제로 명확하게 구분되기 어려우며 하나의 규제가 양자의 모습을 모두 가지고 있다. 영업규제시 경찰상 목적으로 재산권을 침해할 경우 보상의 필요가 없다. 그러나 정책적인 측면에서 입법을 통해 보상을 하기도 한다. 공익증진차원의 영업규제의 경우, 전형적인 손실보상은 인정하지 않으면서도 과도한 영업권 제한에 대해서 일정기간 동안 영업을 보장하는 등 다양한 수단을 통해 조정적 조치를 취하고 있다. 그러나 여전히 전형적인 손실보상의 범위에서 제외시켜야 하는가에 대해서는 논란이 있다.
보상여부를 판단하는 기준으로 사업자가 해당 사업에 대한 권리를 어떻게 형성하였는가를 고려할 필요가 있다. 사업에 따라 특정사업의 수행자로서 가지고 있는 신뢰이익을 보상해야 할 필요가 개별적 사안에서 요구되고 있으며, 예견가능성을 기준으로 일부보상의 허용여부가 정해질 수 있을 것이다.
정부의 규제조치에 대해서 미국은 규제적 수용의 법리를 발전시켰다. 재산권 침해가 과도할 경우 공용수용권의 행사가 있는 것과 유사하게 판단하여 보상을 하고자 하는 이론이다. 규제적 수용여부를 판단하는 가장 중요한 요소는 합리적 기대이익이다. 독일의 경우 조정보상부 내용유보라는 개념을 두고 있다. 물론 이러한 조정적 보상의 방식은 규제의 완화를 포함하여 다양한 형태로 나타난다. 일본의 경우, 경찰상 안전목적에는 보상을 하지 않으나, 적극적 공익 증진이 목적인 경우에는 보상을 하는 입장이다.
정책 및 수단의 다양화에 따라 사업자의 기초투자규모가 큰 사업들의 경우에서 손실보상성을 인정할 필요가 있는 사안들이 나오기 시작하였다. 이에 따라 손실에 대한 조정적 의미로 지급되는 보조금이 나오기 시작하였고 명칭도 손실보상금이다. 그러나 그 지급여부와 수준은 여전히 전적으로 행정청의 재량판단에 따르고 있는 등 집행은 보조금의 원리에 따른다.
점점 더 복잡하고 다양한 가격 및 영업규제 환경에서 손실보상을 요구하는 입장이 더욱 더 많이 표출될 것으로 보인다. 따라서 헌법 제23조 제3항에서 정하고 있는 손실보상의 대상에는 속하지 않더라도 적어도 비례의 원칙과 평등의 원칙을 기반으로 한 조정적 사고를 통해 손실의 조정을 시도해볼 필요가 있을 것이다.

Nowadays, the state plays more active roles than ever in regulating society and the market on the grounds of issues of public policy, which leads to the restricting of personal liberty of business. Article 23 of the Constitution specifies the principle of fair compensation, together with the guarantee of property rights. Compensation is made when special sacrifices occur.
More and more critics raise the issue to the effect that in terms of restricting rights by means of business and price regulation, it is unreasonable to accept the decision on the grounds that the regulation is implemented for the public regulation. Therefore, it is necessary to identify the nature and the content of each regulation and determine the scope in which it is accepted.
Price regulation is usually imposed on general services, closely interwoven with the issue of the availabilities of subsidies. The regulation of business operation is designed to restrict specific activities in order to achieve the public interest pursued in the market. In reality, these regulations are hard to discern, and one regulation retains both aspects.
In the event of violating the property rights with a view to policing business operation, there is no need for compensation. However, in terms of the policy, compensation can be made through legislation. In the case of implementing regulation for the public interest, adjustment measures are taken to address such issues arising when a limited period of business is guaranteed against excessive restrictions on goodwill without recognizing typical loss compensation. However, there still remains a counterargument as to whether the scope of loss should be excluded.
On the other hand, it is necessary to take into consideration how the business operator has gained the right to the corresponding business operation in assessing the legitimacy of the compensation. If the rights of the business operator are based on patents, the state can exclude the compensation, precisely because it keeps the reservation of the right to approve prices and the activities of business operation. However, individual cases may occur in which reliance damages are required to be compensated to a specific individual as an operator of the specific business and the implementation of some compensation could be determined based on predictability.
As for the government regulation, the United States has come up with the logic of the law in the form of regulatory acceptance. The theory is based on the idea that when excessive infringement of property rights incurs, the government intends to make compensation based on the judgement amounting to the exercise of public expropriation rights. The most crucial criterion in assessing regulatory acceptance is the rational expectation of profit.
Germany has a similar system to Korea in implementing a loss compensation; however, it differs from Korean in the fact that it keeps the exceptional notion of adjustment compensation. Of course, this method of adjustment compensation comes in a wide variety of forms, such as subsidies and tax breaks, which are not a typical way of loss compensation. In the case of Japan, compensation is not made when the regulation is made for the purpose of policing safety issues, but compensation is made when the positive promotion of public interest is expected.
As policies and means are diversified, issues have come forth in which projects in need of the infrastructure investment are involved in the business operator’s huge amount of investment. As a result, the subsidy has started to get paid to the effects of adjustment compensation and it is referred to as loss compensation. However, loss compensation derives from essentially adjustment compensation. It is expected that more positions will be expressed to demand compensation in the course of implementing complex pricing and operating regulations. Therefore, it is necessary to take into consideration the concept of compensation in the light of adjustment aspect, irrespective of how it is referred to.

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