국제적인 문화재 거래와 국제적 강행규정 - 기원국의 국제적 강행규정을 중심으로 -

이필복

doi:10.38131/kpilj.2021.6.27.1.119

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이필복 (부산고등법원)

저널정보: 한국국제사법학회 국제사법연구 국제사법연구 제27권 제1호

발행연도: 2021.6

수록면: 119 - 171 (53page)

DOI: 10.38131/kpilj.2021.6.27.1.119

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준거법 소속국과 법정지국 외 제3국의 국제적 강행규정에 효력을 부여하는 방법은 두 가지가 있다. 첫째는 국제사법 차원에서 이를 당해 사안에 직접 적용하는 것이고, 둘째는 당해 사안의 준거법을 적용함에 있어서 위 규정의 존재나 그 적용에 따른 효과ㆍ영향을 사실 요소로서 고려하는 것이다 (실질법적 차원의 고려). 이 논문은 우리 법상 국제적인 문화재 거래에 대하여 기원국을 중심으로 한 제3국의 국제적 강행규정을 적용하거나 고려하는 것이 허용되는지 여부와 그 구체적 양상에 관하여 검토하는 것을 목적으로 한다.
오늘날 문화재의 보호는 민족주의에 기초하여 이루어지고 있으므로 기원 국법은 특별한 지위를 인정받는다. 도난 또는 불법반출된 문화재의 적절한 보호 또는 환수를 촉진하기 위하여 그 문화재 양도 및 그에 따른 물권변동의 유효성이나 그 이행에 기원국법이 간섭하는 것을 허용할 여지가 있다. 이러한 간섭은 원칙적인 당해 법률관계의 준거법(계약의 준거법 또는 소재지법)의 적용 국면에서 기원국의 국제적 강행규정을 직접 적용하거나 위 규정의 존재나 적용에 따른 효과ㆍ영향을 실질법적 차원에서 고려하는 방법으로 달성할 수 있다. 필자는 비록 명문의 규정은 없으나 우리 법상 위 두 가지 유형에 의한 간섭이 모두 허용될 수 있다고 본다. 필자는 나아가 문화재의 개념과 범위에 관한 규정 등 제3국의 국제적 강행규정으로서 인정될 수 있는 기원국의 법률을 유형화하여 분석한다.

There are two ways of giving effect to the overriding mandatory provisions of the law of the country other than law of the country of substantive law of the case(lex causae) or the law of the country of the forum(lex fori). The one is applying those provisions as a legal rule(= applying those provisions directly in a private international law level), and the other one is taking into account the existence or the effects or ramification of applying those rules as a factual element in the process of applying the lex causae(= considering those provisions in a substantive law dimension). This article purposes to analyze whether it is allowed in the Korean legal system to apply this kind of overriding mandatory provisions or to consider them in a substantive law dimension, to the case related to an international transaction of cultural heritage. In this context, the overriding mandatory provisions of the law of the country of origin of cultural heritage (lex originis) are usually important and mainly discussed. Also, the author tries to categorize the concrete types of those kinds of provisions and their actual function in a virtual cases.
Today, lex originis deserves special status, for the protection policies of the cultural heritage are based on the prevailing doctrine of ‘cultural nationalism’. Under the circumstances applying lex contractus or lex situs in principle, the intervention of lex originis to the matter of validity or enforcement of the transfer of a cultural heritage may be effective for facilitating an appropriate protection or restitution or return of the stolen or illegally moved cultural heritage. The intervention could be achieved by applying the overriding mandatory provisions of lex originis directly or considering those provisions in a substantive law dimension. In this article, the author demonstrates that both types of intervention could be allowed in Korean legal system, even if there are not any explicit legal provisions regulating these issue. Moreover, the author categorizes the types of rules which could be accepted as a overriding mandatory provisions of lex originis, such as the provisions manifesting the concept and scope of the cultural heritage in that country.

#문화재 #국제적 강행규정 #소재지법 #기원국법 #저촉법 #실질법 #Cultural Heritage #Overriding Mandatory Provisions #lex situs(lex lei sitae) #lex originis #Private International Law (Conflict of Laws) #Substantive Law

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헌법재판소 2000. 6. 29. 선고 98헌바67 전원재판부〔합헌〕

1."유형의 문화적 소산으로서 역사상 또는 예술상 가치가 큰 것"이라 함은 이 법률조항의 입법목적에 비추어 볼 때, `보존하고 활용할 가치가 있는 것`을 가리키고, 그와 같은 가치가 있는지 여부는 그 물건이 지닌 시대성, 희귀성, 예술성 및 화폐단위로 환산된 가치 등을 종합적으로 고려하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 통하여 판단할 수 있
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대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다118846,118853 판결

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대법원 2010. 8. 26. 선고 2010다28185 판결

[1] 대한민국 법원의 관할을 배제하고 외국의 법원을 관할법원으로 하는 전속적인 국제관할의 합의가 유효하기 위해서는, 당해 사건이 대한민국 법원의 전속관할에 속하지 아니하고 지정된 외국법원이 그 외국법상 당해 사건에 대하여 관할권을 가져야 하는 외에, 당해 사건이 그 외국법원에 대하여 합리적인 관련성을 가질 것이 요구되고, 그와 같은 전속적
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서울고등법원 2017. 1. 17. 선고 2016나2015158 판결

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특허법원 2017. 11. 10. 선고 2017나1919 판결

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