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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
윤종행 (충남대학교)
저널정보
경희대학교 법학연구소 경희법학 경희법학 제55권 제1호
발행연도
2020.1
수록면
71 - 97 (27page)

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교는 인간의 일상을 뛰어넘는 보다 높은 가치와 궁극적 목적을 추구하며, 이 세상의 삶을 넘어서는 변화와 초월적 능력을 의지한다. 종교와 법은 공통적으로 의식, 전통, 권위, 그리고 보편성 등을 요소로 하며, 도덕률을 포함하고 있다는 점에서 공통점이 있다. 우리나라 헌법 제20조는 종교의 자유 보장과 종교와 정치의 분리 원칙을 선언하고 있다. 따라서 모든 종교에 대한 지원과 규제는 차별 없이 공평하여야 하고, 정부의 행정은 종교에 대하여 중립적이야 한다. 국가의 형법은 범죄를 억제하는 기능과, 응보를 통한 신과의 화해, 그리고 회복(개선) 등의 기능을 한다고 이해할 수 있다. 종교의 자유는 합리적, 객관적, 그리고 공적 차원에서의 종교만이 아니라, 정서적, 주관적, 그리고 사적 차원에서 해석되어야 한다. 우리나라 헌법재판소가 최근 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 규정하지 아니한 병역법 제5조 1항(병역종류조항)에 대하여 헌법불합치결정을 한 데 이어, 대법원은 양심적 병역거부가 병역법상 정당화될 수 있다고 판시함으로써 기존의 입장을 획기적으로 바꾸었다. 그런데 양심적 병역거부가 인정되기 위한 요건으로서, 양심이 “그 신념이 깊고, 확고하며, 진실”한지에 대한 판단에 있어서, 종교적 신념을 포함하여 보다 폭넓게 인정할 필요가 있다고 본다. 우리나라 헌법 제19조가 양심의 자유를 선언하고 있으므로, 소위 “양심적 병역거부”의 정당한 사유는 단지 종교적 신념을 근거로 하는 경우만이 아니라, 정치적 사회적 이유가 아닌 순수한 도덕적 신념에 근거한 경우에도 양심의 자유로서 보장하는 것이 바람직할 것이다. 그리고 의사의 입장에서는 환자의 생명보호 의무를 우선시하고, 환자의 자기결정권은 부차적으로 고려하는 것이 타당할 것이다. 따라서 예컨대 종교적 신념에 근거하여 환자인 미성년자 자녀에 대한 수혈 등 치료를 거부하는 부모의 행위는 통상 유기죄 등 부작위범이 성립한다고 보고, 또한 의사 입장에서 이를 묵인하는 행위는 부작위에 의한 방조범 등으로 처벌될 수 있을 것이다. 한편 명예훼손적 행위와 종교적 비판의 자유, 공익관련성 등의 문제에 있어서는 종교의 자유와 개인의 명예보호, 그리고 공익 등을 비교형량하여 상충하는 기본권을 조화롭게 해석하는 방향의 규율이 필요할 것이다. 그리고 종교적 망상에 기인하여 범죄를 저지르는 경우에는, 종교의 자유 차원에서 접근하기 보다는, 사물을 변별하여 옳고 그름을 판단하고 이에 따라 행위를 조종할 수 있는 능력 여하에 따라 심신장애로 인한 책임 감면의 혜택을 부여할 것인지의 판단에 집중하는 것이 타당할 것이다.
#종교의 자유 #종교와 정치의 분리 #양심의 자유 #형법 #종교적 신념 #비교형량

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2018 / 헌재결 2018. 6. 28. 2011헌바379 google schola 1970 / 대법원 1970. 7. 28. 선고 70도1358 판결 google schola 1984 / 대법원 1984. 9. 11. 선고 84감도179 판결 google schola 1989 / 대법원 1989. 9. 26. 선고 87도519 판결 google schola 1992 / 대법원 1992. 12. 22. 선고 92도1742 판결 google schola

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