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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
박상민 (고려대학교)
저널정보
한국형사정책학회 형사정책 형사정책 제29권 제3호
발행연도
2017.1
수록면
127 - 150 (24page)

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이 글에서는, 어떤 사람의 속성(성별, 인종, 장애, 종교, 성적 취향 등)에 대한 편견, 혐오 내지 증오심이 동기가 되어 발생된 혐오범죄를 일반범죄에 대해 가중처벌 하는 것이 정당한지를 형법이론적 관점에서 검토해 보았다. 우리 사회에서도 혐오범죄가 주목을 받으면서 일반범죄에 대해 가중처벌이 필요하다는 주장이 꾸준히 제기되고 있다. 그 주장에 의하면, 혐오범죄는 만인의 평등과 인간존엄을 침해하는 태도에 특별한 비난가능성이 있고, 증오심 내지 적대감을 기반에 두고 있기 때문에 중한 범죄로 이어질 위험성이 크며, 특히 특정집단에 속해있다는 사실만으로 언제든지 피해대상이 될 수 있다는 두려움과 불안감을 갖게 하는 특유의 불법성을 가지고 있고, 그래서 기존의 범죄와는 다른 형법적 대응이 필요하다고 한다. 그러나 혐오범죄 가중처벌에 대한 주장은 다음의 몇 가지 근거로부터 제한될 수 있다. 첫째, 자유주의 법치국가에서 단순하게 생각만을 가지고 행위를 가중평가 하는 심정형법은 허용되지 않고, 이에 동기 내지 심정은 범죄성립단계에서 뿐만 아니라 양형 차원에서도 특별히 중요한 것으로 고려되지 않아야 한다. 둘째, 편견이나 증오감으로 인해 타인의 권리와 이익을 침해할 위험이 있다고 보이면 그에 대한 국가적 조치는 형법이 아니라 경찰법 영역과 관계된다. 법치국가가 경찰국가로 되지 않기 위해서 형법과 경찰법의 엄격한 한계설정은 필요한 것인데, 혐오범죄 가중처벌은 그 한계를 희석시키는 규정의 한 예인 것이다. 셋째, 일반인의 법 신뢰, 즉 잠재적 피해자가 자신의 안전은 법이 지켜주고 보호해 줄 것이라고 가지는 믿음은 형법이 보호해야 하는 독립적인 법익이 아니다. 넷째, 혐오에 대한 명확한 개념정의와 그에 따른 구성요건의 정형화가 어렵고, 편견 내지 혐오의 대상인 특정집단을 강조하여 그들에 대해 가중처벌 하는 방식은 오히려 사회적 낙인과 집단적 갈등을 더 심화시킨다. 보호는 또다른 차별을 낳을 수밖에 없다. 다섯째, 행위자의 동기를 파악하는 과정에서 진술거부권이 침해될 가능성이 있고, 여섯째, 혐오범죄 가중처벌규정의 실효성에 대한 의심이 든다. 즉, 가중처벌이 실제로 그 범죄를 예방하고 근절하는 효과를 거둘 수 있을지는 미지수이고, 혐오범죄에 대한 국가의 의지를 보여주는 정도의 상징적 기능만을 할 뿐이라면, 형의 가중이 꼭 필요한지는 의문일 수밖에 없다. 특정집단에 대한 편견 내지 혐오, 증오감이 범죄로 나타나는 경우에 그것이 주는 충격과 피해가 중하고 이러한 범죄가 억제되어야 하는 것은 틀림없다. 하지만 강력한 처벌 위주의 형사정책적 대응 방안은 신중히 접근할 필요가 있다. 형사정책상 예방의 중요성이 강조될 수 있다 할지라도 그 한계는 있어야 한다. 가벌성은 누구에게나 동일하게 적용될 수 있는 잣대를 가지고 파악해야 하고, 일반인의 법감정에 부합한다는 이유로 행위자의 내심의 특정한 동기만을 기준으로 가중처벌을 판단해서는 안 된다. 그것이 또한 법치국가의 요청인 것이다. 가중처벌을 위한 법을 제정하기 보다는 건강한 공동체 사회에서 소통과 공감이라는 사회적 작용에 의하여 차별과 혐오를 해결하는 방안을 찾는 노력이 필요하다.
#hate crime #motive of crime #additional punishment #criminal law based on mind #discrimination

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강우예 / 2014 / 대법원 양형기준의 동기요소에 대한 분석 / 홍익법학 15(3):323~352 dbpia 김봉수 / 2017 / 테러, 안전, 형사법 -테러방지법이 말하는 ‘위험’의 실체와 그에 대한 비판적 고찰 - / 비교형사법연구 19(3):185~210 dbpia 김진혁 / 2010 / 한국형 증오범죄에 관한 연구 / 한국범죄심리연구 6(1):31~57 dbpia 김학태 / 2000 / 법의 상징기능에 관한 연구 - 상징입법의 개념과 기능에 대한 비판적고찰 / 법철학연구 3(2):171~194 dbpia 김호기 / 2009 / Jakobs의 적형법론과 그에 대한 비판 ― 우리나라의 특정 성범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착제도의 도입이 가지는 의미 ― / 서울법학 16(2):39~60 dbpia

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