헌법재판소법 제75조에 의한 법률의 「취소」 - 동법 제47조 준용설의 극복을 위한 해석론적 시도 -

최호동

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자료유형: 학술저널

저자정보: 최호동 (서울대학교)

저널정보: 국민대학교 법학연구소 법학논총 法學論叢第34卷第3號 (通卷第70號)

발행연도: 2022.2

수록면: 331 - 370 (40page)

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지금까지 헌법재판소법(이하 ‘헌재법’) 제68조 제1항에 따른 헌법소원이 법률에 대해서도 당연히 인정된다고 보는 만큼, 헌재법 제75조에 근거가 없다고 하더라도 동법 제47조를 이에 준용해야 한다는 관점 역시 당연한 것처럼 자리잡았다. 그러나 이는 준용의 법적 근거가 박약할 뿐 아니라 명령·규칙 등 법률이 아닌 규범에 대한 인용결정을 설명하는 데에 한계를 보이고, 이에 대해 헌재법은 법령소원을 애당초 인정하지 않는다는 비판론이 등장하는 단초를 제공하기도 했다. 본고에서는 양 극단에 서 있는 헌재법 제47조 준용론과 법률소원 부정론이 가진 문제를 모두 지양하기 위해서는 헌재법 제75조가 규정한 공권력 행사의 「취소」의 의미를 정면으로 해석·적용하는 것이 불가피하다는 인식 아래, 이를 위한 해석론의 전개를 시도한다.
헌재법 제75조 제3항이 규정한 공권력 행사의 「취소」는 「위법성의 확인」이라는 성격을 가진다는 점에서 공권력의 불행사에 대한 「위헌확인」과 같은 확인적 성질을 가진다고 보아야 한다. 다만 차이점은 전자가 「존재하는」 것으로서 가지는 효력이 사후적으로 박탈, 배제된다는 데 있을 뿐이고, 이러한 「취소」는 소급효를 가지지 않는다. 이 점에서 헌재법 제47조와 비교해 볼 때 형벌조항에 대한 소급효를 확보하지 못한다는 점이 우려될 수도 있으나, 적어도 현재의 판례에 비추어 볼 때 형벌조항은 헌재법 제68조 제1항에 따른 헌법소원 심판절차에서 적법하게 「취소」의 대상이 될 수 없고 실제로도 심판청구인의 형사사건에 적용되고 있는 처벌조항에 대해 위 심판절차에서 인용결정이 내려진 사례는 전무하다. 다만 형벌의 구성요건이 될 수 있는 금지의무 조항이 위헌법률심판을 통해서는 소급적으로, 헌법소원심판을 통해서는 장래적으로 소멸한다는 문제가 발생할 수 있으나 이는 오히려 헌재법 제47조 제3항의 「형벌조항」 개념을 재검토함으로써 해결해야 할 문제이다.
헌재법 제75조 제5항이 규정한 부수적 위헌선언 조항의 의미도 재조명되어야 한다. 「취소」의 의미를 본고에서와 같이 이해하면, 동항은 직접성의 원칙을 간접적으로 뒷받침할 뿐 아니라 「취소」로 구제되지 못하는 형벌조항에 대한 규범통제 수단으로서 새로운 실익을 가질 수 있다.

Along with the eligibility of constitutional complaints in accordance with Art. 68 (1) of the Constitutional Court Act (hereinafter ‘CCA’) against Acts (hereinafter ‘Act Complaint’), the ‘mutatis mutandis’ applicability of Art. 47 CCA thereon was taken for granted as well, notwithstanding absence of any basis in Art. 75 CCA. However, this ‘Art. 47 dogma’ not only lacks statutory basis, but also has blind-spots in relation to ordinances and rules. This article, by elucidating the meaning of “nullification” provided in Art. 75 CCA squarely, attempts to find a solution to overcome this dogma as well as the contrary radicalism denying eligibility of Acts Complaint altogether.
“Nullifying” commissions of governmental power provided in Art. 75 (3) CCA should be construed to mean “verification of unconstitutionality”, as it is with omissions thereof. The difference with the latter lies in that the effect that had existed of the former is deprived by the decision non-retroactively. It may be argued that, in comparison with Art. 47 CCA, it raises the problem that penal statutory provisions cannot be excluded retroactively. However, at least in light of current jurisprudence of the Constitutional Court, penal statutes are not eligible to be “nullified” in Act Complaints, and complaints against such statutes in the original sense have never been accepted in practice. It is true that nullifying provisions imposing prohibitive obligations the breach of which may lead to punishment of people other than the plaintiff, having the provisions excluded ex post facto, can lead to a discrepancy with the case of having them declared unconstitutional in procedures provided in Chapter 4, Section 1 CCA. But it is a matter that needs reexamination of the scope of ‘penal statutes’ in Art. 47 (3) CCA.
The so-called collateral declaration of unconstitutionality stipulated in Art. 75 (5) CCA should also be revisited. When “nullification” of the same Article is understood as in this paper, the same Clause can indirectly support the principle of immediacy, and have novel practical meaning as a statutory vehicle for norm control on penal provisions which cannot be secured by mere “nullification.”

#법률 #헌법소원 #헌법재판소법 #제75조 #취소 #Legislative Act #Constitutional Complaint #Constitutional Court Act #Article 75 #Nullification

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