헌법재판과 공적 참여

이황희

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이황희 (헌법재판소)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제159호

발행연도: 2017.4

수록면: 5 - 37 (33page)

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공적 참여라는 말은 전통적으로 정치영역에 대한 참여를 의미하였다. 대의민주주의에서 시민은 자신이 원하는 대표를 선출하기 위한 투표권을 행사하거나, 선출된 대표들을 주축으로 한 입법과정에 적극적인 의사를 개진하여 대표들에게 영향력을 행사한다. 자신이 부당하다고 생각하는 법률의 문제를 해결하기 위하여 헌법소송을 제기하고 헌법재판관들을 설득하는 행위 역시 법률의 개폐에 관여하는 행위로 볼 수 있는 만큼, 이는 새로운 의미의 공적 참여로 평가될 잠재력을 가진다.
헌법재판도 재판작용의 일종이므로 그 정치적 역할에 있어서는 여러 한계가 있을 수 있겠으나, 헌법재판의 고유한 특성으로 인해 헌법재판은 시민의 공적 참여에 우호적인 측면들을 가지게 된다. 국민주권주의 하에서 헌법은 국민의 근본적인 정치적 의사를 집약해 놓은 문서이므로, 헌법을 실현하는 것은 그 자체로 민주적 함의를 가진다. 특히 대의제에서 시민의 정치적 참여는 한계를 가지므로, 입법에 영향을 끼치고자 하는 시민의 정치적 열망이 헌법소송을 통해 발현될 가능성이 크다. 시민의 입장에서 보면, 자신이 어떤 법률로 인해 피해를 입었을 때 이 법률을 폐지하기 위해 의회에게 호소하는 것과 헌법소원을 제기하는 것을 선택할 수 있는데, 자신의 주장이 더 진지하게 다루어지는 후자를 선택할 이유가 충분한 까닭이다.
그렇다면 헌법소송이 증가하는 오늘날 현실은, 대의민주주의가 참여를 제약한 상황에서 헌법재판을 통해 법률의 개폐를 도모해 보려는 시도가 시민들 사이에서 큰 호응을 얻어가는 현상으로 해석될 수 있다. 헌법재판의 활성화 현상의 원인을 사회갈등을 제대로 해소하지 못하는 정치영역의 무력함으로부터 찾는 입장도 있으나, 헌법재판이 시민의 참여에 우호적인 성격을 갖는 한 정치영역의 무력함이 해소된다 해도 위헌법률의 문제를 헌법소송으로 해결하려는 시민들의 태도는 유지될 것으로 생각한다.

Public participation has traditionally referred to participating in the political process. Citizens in democratic nations exercise their right to vote to elect their own representatives, or exert influence over their representatives by setting forth actively their opinions in the legislative process. It could be regarded as a new type of participation in the legislation to bring constitutional litigations and persuade constitutional judges to change or nullify the laws that they believe are unconstitutional.
Since the constitutional adjudication is a kind of trial, its political role might be limited. However, in that adjudication, we can find some aspects favorable for participation. Under popular sovereignty the constitution is the essence of the fundamental political will of the people, so there is a deep democratic implication in the fulfillment of the constitution. In particular, since political participation of citizens is limited in the representative democracy, a possibility can be given that the political aspirations of citizens who want to exercise their influence on legislation can be realized with the constitutional litigations. An individual injured by some statues and trying to invalidate the statues could choose either to appeal to parliament or to file a constitutional complaint. For him/her the latter would be a more attractive choice since his/her argument would be taken more seriously in the Court.
One of the causes of increasing constitutional litigations may be that the attempt to change or nullify unconstitutional law through constitutional adjudications has been well-received in the representative democracy not favorable for citizen’s participation. Some scholars present an argument that increasing constitutional litigations is due to the powerlessness of politics, which makes politics not be able to resolve social conflicts appropriately. However, as long as constitutional adjudication has favorable features for participation, I think many citizens will keep trying to solve their problems through the judicial procedure.

#헌법재판 #헌법소원 #정치의 사법화 #공적 참여 #대의민주주의 #Constitutional adjudication #Constitutional complaint #Judicialization of politics #Public participation #Representative democracy

참고문헌 (64)

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[단행본] - 김태호 / 2015 / 오스트리아 사법제도 연구 / 대법원 사법정책연구원

[단행본] - 박은정 / 2010 / 왜 법의 지배인가 / 돌베개 [한국]

[학술지(정기간행물)] - 박인수 / 2010 / 주요 국가별 헌법재판제도의 비교분석과 시사점 / 헌법재판연구 21

[단행본] - 정종섭 / 2014 / 헌법소송법 / 박영사

[단행본] - 조홍식 / 2009 / 사법통치의 정당성과 한계 / 박영사 [서울]

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헌법재판소 1990. 9. 10. 선고 89헌마82 전원재판부〔합헌〕

1. 가. 선량(善良)한 성도덕(性道德)과 일부일처주의(一夫一妻主義)·혼인제도(婚姻制度)의 유지(維持) 및 가족생활(家族生活)의 보장(保障)을 위하여서나 부부간(夫婦間)의 성적성실의무(性的誠實義務)의 수호(守護)를 위하여, 그리고 간통(姦通)으로 인하여 야기되는 사회적(社會的) 해악(害惡)의 사전예방(事前豫防)을 위하여, 간통행위(
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헌법재판소 2003. 11. 27. 선고 2002헌마787,2003헌마516(병합) 전원재판부

헌법재판소는 1997. 6. 26. 96헌마89 사건에서 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 공직선거및선거부정방지법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제15조 제1항이 헌법 제11조 제1항의 평등권이나
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헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2008헌가25 전원재판부

가. (1) 재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 송두환의 위헌의견 헌법 제21조 제2항은, 집회에 대한 허가제는 집회에 대한 검열제와 마찬가지이므로 이를 절대적으로 금지하겠다는 헌법개정권력자인 국민들의 헌법가치적 합의이며 헌법적 결단이다. 또한 위 조항은 헌법 자체에
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헌법재판소 2015. 12. 23. 선고 2013헌마712 결정

1.수형자라 하더라도 확정되지 않은 별도의 형사재판에서만큼은 미결수용자와 같은 지위에 있으므로, 이러한 수형자로 하여금 형사재판 출석 시 아무런 예외 없이 사복착용을 금지하고 재소자용 의류를 입도록 하여 인격적인 모욕감과 수치심 속에서 재판을 받도록 하는 것은 재판부나 검사 등 소송관계자들에게 유죄의 선입견을 줄 수 있고, 이미 수형자의 지위로 인해 크게
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재판관 박한철, 재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 위헌의견 사회 구조 및 결혼과 성에 관한 국민의 의식이 변화되고, 성적 자기결정권을 보다 중요시하는 인식이 확산됨에 따라 간통행위를 국가가 형벌로 다스리는 것이 적정한지에 대해서는 이제 더 이상 국민의 인식이 일치한다고 보기 어렵고, 비록 비도덕적인 행위라 할지라도
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헌법재판소 2001. 10. 25. 선고 2000헌바60 전원재판부

선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도의 유지 및 가족생활의 보장을 위하여나 부부간의 성적 성실의무의 수호를 위하여, 그리고 간통으로 인하여 야기되는 배우자와 가족의 유기, 혼외자녀 문제, 이혼 등 사회적 해악의 사전예방을 위하여 배우자 있는 자의 간통행위를 규제하는 것은 불가피한 것이며, 그러한 행위를 한 자를 2년 이하의 징역에 처할 수
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헌법재판소 2001. 11. 29. 선고 99헌마494 전원재판부

가.청구인들은 재외동포법 제2조 제2호만을 심판대상으로 적시하였으나, 재외동포법시행령 제3조는 재외동포법 제2조 제2호의 규정을 구체화하는 것으로서 양자가 일체를 이루어 동일한 법률관계를 규율대상으로 하고 있고, 시행령규정은 모법규정을 떠나 존재할 수 없으므로 이 사건의 심판대상을 동 시행령규정에까지 확장함이 상당하고, 정부수립이전이주동포를
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헌법재판소 2011. 9. 29. 선고 2007헌마1083,2009헌마230,352(병합) 전원재판부

가. 직업의 자유 중 이 사건에서 문제되는 직장 선택의 자유는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권과도 밀접한 관련을 가지는 만큼 단순히 국민의 권리가 아닌 인간의 권리로 보아야 할 것이므로 외국인도 제한적으로라도 직장 선택의 자유를 향유할 수 있다고 보아야 한다. 청구인들이 이미 적법하게 고용허가를 받아 적법하게 우리나라에 입국하여 우리나
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헌법재판소 2008. 10. 30. 선고 2007헌가17,21,2008헌가7,26,2008헌바21,47(병합) 전원재판부

가. (1) 재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 조대현의 합헌의견
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가.집회의 자유는 개인의 인격발현의 요소이자 민주주의를 구성하는 요소라는 이중적 헌법적 기능을 가지고 있다. 인간의 존엄성과 자유로운 인격발현을 최고의 가치로 삼는 우리 헌법질서 내에서 집회의 자유도 다른 모든 기본권과 마찬가지로 일차적으로는 개인의 자기결정과 인격발현에 기여하는 기본권이다. 뿐만 아니라, 집회를 통하여 국민들이 자신의 의견
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헌법재판소 2004. 10. 21. 선고 2004헌마554·566(병합) 전원재판부

가.일반적으로 한 나라의 수도는 국가권력의 핵심적 사항을 수행하는 국가기관들이 집중 소재하여 정치·행정의 중추적 기능을 실현하고 대외적으로 그 국가를 상징하는 곳을 의미한다. 헌법기관들 중에서 국민의 대표기관으로서 국민의 정치적 의사를 결정하는 국회와 행정을 통할하며 국가를 대표하는 대통령의 소재지가 어디인가 하는 것은 수도를 결정하는데 있
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헌법재판소 2001. 6. 28. 선고 2000헌마111 전원재판부

가. 청구인들이 2000. 4. 13. 실시예정인 국회의원 선거에서 선거권을 행사할 목적으로 공선법 제15조 제1항이 위헌이라고 주장하면서 청구한 본건 심판에 있어서, 위 선거는 이미 종료되었을 뿐 아니라 심판 계속 중 청구인들은 모두 20세가 됨으로써 위 법 조항에 의한 주관적인 기본권의 침해상태도
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헌법재판소 1991. 3. 11. 선고 91헌마21 全員裁判部

가. 1. 법률(法律)에 대한 헌법소원심판(憲法訴願審判)의 청구(請求)에 있어서 법률시행후(法律施行後) 그 법률(法律)에 해당되는 사유(事由)가 발생(發生)하여 비로소 기본권(基本權)의 침해(侵害)를 받게 된 경우는 그 사유(事由)가 발생(發生) 하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유(事由)가 발생(發生)한 날로부터 180일 이
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헌법재판소 1994. 12. 29. 선고 89헌마2 全員裁判部

가. 군정법령(軍政法令)에 의하여 수용(收用)된 사설철도회사(私設鐵道會社)의 주주(株主) 등 재산관계권리자로서 군정법령(軍政法令)에 따라 적법하게 보상신청서를 제출함으로써 보상청구권(補償請求權)을 확정적으로 취득한 자 또는 그로부터 위 보상청구권(補償請求權)을 승계취득한 자는 이 사건 입법부작위(立法不作爲)와 자기관련성이 있고, 보상청
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헌법재판소 2001. 6. 28. 선고 2000헌마735 전원재판부

가. 헌법 제117조 및 제118조가 보장하고 있는 본질적인 내용은 자치단체의 보장, 자치기능의 보장 및 자치사무의 보장으로 어디까지나 지방자치단체의 자치권으로 헌법은 지역 주민들이 자신들이 선출한 자치단체의 장과 지방의회를 통하여 자치사무를 처리할 수 있는 대의제 또는 대표제 지방자치를 보장하고 있을 뿐이지 주민투표에 대하여는 어떠한 규정
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헌법재판소 2002. 4. 25. 선고 2001헌마851·2002헌마102 (병합) 결정

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헌법재판소 2009. 12. 29. 선고 2008헌가13,2009헌가5(병합) 전원재판부

가. 헌법상 무죄추정의 원칙에 따라, 유죄판결이 확정되기 전의 피의자 또는 피고인은 아직 죄 있는 자가 아니므로 그들을 죄 있는 자에 준하여 취급함으로써 법률적·사실적 측면에서 유형·무형의 불이익을 주어서는 아니되고, 특히 미결구금은 신체의 자유를 침해받는 피의자 또는 피고인의 입장에서 보면 실질적으로 자유형의 집행과 다를 바 없으므로 인
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헌법재판소 1997. 6. 26. 선고 96헌마89 전원재판부〔기각〕

1. 헌법은 제24조에서 모든 국민은 `법률이 정하는 바`에 의하여 선거권을 가진다고만 규정함으로써 선거권연령의 구분을 입법자에게 위임하고 있다. 이와 같이 선거권연령의 구분이 입법자의 몫이라 하여도, 선거권연령에 이르지 못한 국민들의 선거권이 제한되고 그들과 선거권연령 이상의 국민들 사이에 차별취급이 발생하므로, 이에 관한 입법은 국민의
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헌법재판소 1993. 3. 11. 선고 90헌가70 전원재판부

가. 위헌여부심판(違憲與否審判)의 제청(提請)에 관하여 규정(規定)하고 있는 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제41조 제1항의 “재판(裁判)”에는 종국판결(終局判決) 뿐만 아니라 형사소송법(刑事訴訟法) 제201조에 의한 지방법원판사(地方法院判事)의 영장발부(令
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헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2002헌가1 전원재판부

가.일반적으로 민주적 다수는 법질서와 사회질서를 그의 정치적 의사와 도덕적 기준에 따라 형성하기 때문에, 그들이 국가의 법질서나 사회의 도덕률과 양심상의 갈등을 일으키는 것은 예외에 속한다. 양심의 자유에서 현실적으로 문제가 되는 것은 국가의 법질서나 사회의 도덕률에서 벗어나려는 소수의 양심이다. 따라서 양심상의 결정이 어떠한 종교관·세계관
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헌법재판소 2016. 5. 26. 선고 2015헌라1 결정

1. 법률의 제·개정 행위를 다투는 권한쟁의심판의 경우에는 국회가 피청구인적격을 가지므로, 청구인들이 국회의장 및 기재위 위원장에 대하여 제기한 이 사건 국회법 개정행위에 대한 심판청구는 피청구인적격이 없는 자를 상대로 한 청구로서 부적법하다.
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헌법재판소 1996. 10. 4. 선고 94헌마108 전원재판부

가. 넓은 의미의 立法不作爲에는, 입법자가 헌법상 立法義務가 있는 어떤 사항에 관하여 전혀 입법을 하지 아니함으로써 `立法行爲의 欠缺이 있는 경우`와 입법자가 어떤 사항에 관하여 立法은 하였으나 그 입법의 내용 범위 절차 등이 당해 사항을 不完全, 不充分 또는 不公正하게 규율함으로써 `입법행위에 缺陷이 있는 경우`가 있는데, 일반적으로
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헌법재판소 2007. 6. 28. 선고 2004헌마644,2005헌마360(병합) 전원재판부

가. 이 사건 심판청구는 2005. 8. 4. 개정되기 전의 구 `공직선거 및 선거부정방지법’ 조항들에 대해 제기되었으나, 주기적으로 반복되는 선거의 경우 매번 새로운 후보자들이 입후보하고 매번 새로운 범위의 선거권자들에 의해 투표가 행해질 뿐만 아니라 선거의 효과도 차기 선거에 의한 효과가 발생할 때까지로 한정되므로, 매선거는 새로운 선거
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헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2008헌가22,2009헌가7,24,2010헌가16,37,2008헌바103,2009헌바3,2011헌바16(병합) 전원재판부

가. 이 사건 법률조항은, `국민의 의무인 국방의 의무의 이행을 관철하고 강제함으로써 징병제를 근간으로 하는 병역제도 하에서 병역자원의 확보와 병역부담의 형평을 기하고 궁극적으로 국가의 안전보장이라는 헌법적 법익을 실현하고자 하는 것’으로 그 입법목적이 정당하고, 입영을 기피하는 현역 입영대상자에 대하여 형벌을 부과함으로써 현역복무의무의
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헌법재판소 1990. 10. 26. 선고 90헌마165 第3指定裁判部

가. 법률(法律)에 대한 헌법소원심판(憲法訴願審判)의 청구기간(請求期間)은 원칙적으로 그 법률(法律)이 시행된 사실을 안 날로부터 60일 이내에, 법률(法律)이 시행된 날로부터 180일 이내에 헌법소원심판(憲法訴願審判)을 청구(請求)하여야 할 것이나, 법률(法律)이 시행된 뒤에 비로소 그 법률(法律)에 해당되는 사유(事由)가 발생(發生
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헌법재판소 2016. 7. 28. 선고 2015헌마236·412·662·673(병합) 결정

가. 청구인 사단법인 한국기자협회는 전국의 신문·방송·통신사 소속 현직 기자들을 회원으로 두고 있는 민법상 비영리 사단법인으로서, `언론중재 및 피해구제에 관한 법률’ 제2조 제12호에 따른 언론사에는 해당한다. 그런데 심판대상조항은 언론인 등 자연인을 수범자로 하고 있을 뿐이어서 청구인 사단법인 한국기자협회는 심판대상조항으로 인하여 자신의 기본권을 직접
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헌법재판소 2013. 7. 25. 선고 2012헌마174 전원재판부

보통선거의 원칙은 일정한 연령에 도달한 사람이라면 누구라도 당연히 선거권을 갖는 것을 요구하는데 그 전제로서 일정한 연령에 이르지 못한 국민에 대하여는 선거권을 제한하는바, 선거권 행사는 일정한 수준의 정치적인 판단능력이 전제되어야 하기 때문이다.
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헌법재판소 2004. 2. 26. 선고 2001헌마718 전원재판부

가.우리 헌법은 국가권력의 남용으로부터 국민의 자유와 권리를 보호하려는 법치국가의 실현을 기본이념으로 하고 있고, 자유민주주의 헌법의 원리에 따라 국가의 기능을 입법·행정·사법으로 분립하여 견제와 균형을 이루게 하는 권력분립제도를 채택하고 있어, 행정과 사법은 법률에 기속되므로, 국회가 특정한 사항에 대하여 행정부에 위임하였음에도 불구하고
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헌법재판소 1992. 4. 14. 선고 90헌마82 전원재판부〔위헌〕

1. 헌법소원심판(憲法訴願審判)의 대상(對象)이 될 수 있는 법률(法律)은 그 법률(法律)에 기한 다른 집행행위(執行行爲)를 기다리지 않고 직접 국민의 기본권(基本權)을 침해하는 법률(法律)이어야 하지만 구체적(具體的) 집행행위(執行行爲)가 존재한다고 하여 언제나 반드시 법률(法律) 자체에 대한 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)의
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