혼외 성관계를 목적으로 일방 배우자의 승낙을 받아 부부가 공동으로 생활하는 주거에 출입하는 행위의 죄책

김태명

doi:10.56544/JBLR.2021.12.67.1.29

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김태명 (전북대학교)

저널정보: 전북대학교 법학연구소 법학연구 법학연구 통권 제67집

발행연도: 2021.12

수록면: 29 - 60 (32page)

DOI: 10.56544/JBLR.2021.12.67.1.29

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지난 2021.9.9. 대법원은 기존의 입장을 변경하여 “배우자의 부재 중에 피해자의 처로부터 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어갔다면 설령 피고인의 주거 출입이 부재 중인 피해자의 의사에 반하는 것으로 추정되더라도 주거침입죄는 성립하지 않는다”고 판시하였다 . 대법원 판례는 주거침입죄의 보호법익은 주거의 사실상 평온이라고 설명하고 있는데 , 이는 그동안 형법이론에서는 물론 다수의 판례에서 보여왔던 일반적인 법익개념과는 상당히 이질적인 모습을 하고 있다. 그리고 기존의 판례는 간통목적으로 배우자 일방의 승낙을 받아 주거에 들어가는 행위를 주거침입죄로 처단해 왔는데 , 위 대법원 판결은 주거권자의 의사를 배제하고 출입행위의 태양만을 기준으로 그 행위가 침입에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다고 함으로써 , 기존 판례와의 부조화 내지는 모순이라는 해결과제를 남겨놓았다 . 그리고 주거침입죄의 성립범위를 지나치게 제한함으로써 공동주거권자의 권리를 형해화하고 남의 가정에 들어와서까지 불륜을 저지르는 행위마저도 처벌하지 못하게 되는 상황을 야기하였다 .
본 논문에서 필자는 형법상 법익의 개념은 과연 무엇이고 주거침입죄의 보호법익은 어떻게 파악하여야 하는지 그리고 실행행위의 판단기준은 과연 무엇이고 주거침입죄의 실행행위인 침입의 의미는 어떻게 이해하여야 하는지를 살펴본 다음, 이를 바탕으로 이 사건의 올바른 해결을 위한 의견을 제시하였다 .

The Supreme Court overturned its decision and stated that, “If the defendant, in the absence of his affair partner’s spouse, went inside the affair partner’s residence where she lives with her spouse through the common entries with the consent of his affair partner only, the crime of housebreaking cannot be established even if his entrance is considered to be against the will of the affair partner’s spouse.”(2021.09.09)
This judgement may be effective in blocking the attempt to view the act of entering the family residence for extramarital sex with the consent of the affair partner only as housebreaking, and by doing so fill the vacuum in punishment caused by the abolishment of adultery with the aid of housebreaking. However, the concept of legal interest in housebreaking crime that the judgement suggested has a rather different look compared with the general usage of it in criminal law theory and numerous court decisions. It is worth noting that this judgement creates contradiction and discrepancy to resolve between the existing judgements by deciding whether the given act of entering the residence is trespassing only based on the superficial form of the action disregarding the will of the resident, whereas the existing judgements decide the matter based on the right of residence.
This judgement assumes that the conditions of housebreaking will become unclear, and the scope of punishment will widen very much if the conditions are decided based on the right of residence. In reality, however, it does not address many problems caused by deciding the conditions of housebreaking which should be rightly handled in light of ‘actual peace in residence.’ Furthermore, it rather limits the scope of punishment excessively that it renders the right of the resident useless and even creates a situation where openly having an affair in family residence cannot be punished.
In this paper, I will discuss about 1. the concept of legal interest in criminal law and how it should be understood with respect to housebreaking, 2. how should the act of execution of a crime be judged, especially the act of ‘breaking in’ in the case of housebreaking. And finally, 3. make my own suggestions about the case based on the discussion.

#혼외 성관계 #주거침입죄 #주거권 #주거의 사실상 평온 #보호법익 #extramarital sexual act #adultery #housebreaking #housing right #actual peace in residence #legal interests

참고문헌 (21)

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김경락 / 2018 / 주거침입죄의 침입의 의미 ― 보호법익과 ‘의사에 반하여’에 대한 해석을 중심으로 ― / 법학논총 38(3):139~162

김봉수 / 2021 / 공동주거자 간 법익충돌 사안에 있어서 주거침입죄의 성부 / 한국형사법학회2021년 동계학술대회 자료집

김성규 / 2008 / 법익을 통한 기수와 미수의 구별에 대한 비판적 검토 - 주거침입죄의 기수와 미수의 구별에 관한 법익론적 사고방식을 중심으로 - / 비교형사법연구 10(1):51~70

김성규 / 2020 / 주거침입죄에 있어서의 ‘침입’행위의 의미 – 공동거주자의 허락이 대립하는 경우와 관련해서 – / 일감법학 (45):89~110

김재현 / 2013 / 주거침입죄의 보호법익 및 보호의 정도, 그리고 기ㆍ미수의 구별기준 / 형사법연구 25(2):125~157

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