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논문 기본 정보
- 자료유형
- 학술저널
- 저자정보
- 발행연도
- 2021.9
- 수록면
- 157 - 190 (34page)
- DOI
- 10.32632/ELJ.2021.26.1.157
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미국 연방대법원의 정책결정참여에 대한 논란과 논의대립은 사법소극주의와 사법적극주의 논의 형태로 나타났으며, 학계에서만 이루어진 것이 아니라 연방대법원 대법관들 사이에서도 나타났다. 판결에 참여한 대법관이 보수진영이냐 진보진영이냐에 따라 사법적극주의의 발현내용이 달라졌다. 사법소극주의에 대한 주요한 의미 세 가지를 보면, 첫째, 법관들은 법을 적용할뿐이고 입법을 하지 않는다는 입장이다. 둘째, 법관은 다른 국가기관들에 의한 결정을 매우 존중한다는 태도이다. 셋째, 법관들은 입법상 행위 또는 행정상의 행위를 위헌이라고 선언하는 것에 대해 주저하며 자제하는 태도이다. 사법소극주의(사법자제)의 연원을 보면, 그 위헌성이 명백하여 합리적 의심의 여지가 없는 경우에만 법률이 무효화되어야 한다고 주장하는 James Bradley Thayer에 의해 시작되었고 체계적으로 이론화되었다. 이러한 Thayer이론을 계승한 대법관으로는 홈즈 대법관, 브랜다이스 대법관, 프랑크퍼터 대법관을 들 수 있고 연방대법원 판례들의 법정의견들 속에 반영되어 있다. 미국의 연방대법원은 시대 상황에 따라 사법적극주의와 사법소극주의의 순환적 변동의 양상을 보여 왔다. 진보적인 사법적극주의로 특징 지워지는 워렌 대법원을 거친 후 버거 대법원, 렌퀴스트 대법원, 로버츠 대법원에서는 정치적 보수주의의 성향을 보여주고 있는 데 그 입장이 사법소극주의인지 사법적극주의를 취하고 있는 것인지에 대해 평가가 엇갈리고 있다. 20세기 이후 사법적극주의논의는 세 단계에 거쳐 주목받아왔다. 첫 번째 단계는 소위 Lochner시대로 불리우는 시기로 미연방대법원은 의회가 제정한 사회복지관련법률과 경제정책에 관한 법률을 대부분 위헌으로 결정하였던 시기이다. 이 시기에는 미연방대법원은 수정헌법 제14조에 근거하여 실체적 적법절차의 헌법원리를 도출하여 복지ㆍ경제관련법률을 위헌으로 결정하는 경우가 많았다. 두 번째 단계는 1950년대부터 1960년 후기까지 기간으로 워렌 대법원(Warren Court)시기이다. 인종차별 등 사회적 차별과 기본적 권리에 대한 사회적 침해에 대해 인권보장을 위해 적극적으로 헌법에 열거되지 않은 실체적인 권리를 인정하는 판결을 하였다. 워렌 대법원은 진보진영과 보수진영 양쪽에서 상반된 평가를 받고 있다. 세 번째 단계는 1992년 New York v. United States판결이 내리진 때로부터 2005년 렌퀴스트 대법원장이 사망하기까지 렌퀴스트 대법원 시기와 2005년 로버츠 대법원장이 임명된 때로부터 현재까지 이어지는 로버츠 대법원 시기이다. 보수적인 적극주의 경향을 보이고 있다. 사법적극주의는 하나의 개념으로 정의되기 보다는 일련의 특징을 가지고 있는 포괄적 개념으로 사용되고 있어서 어떠한 판결을 사법적극주의에 포함시킬 것인가를 엄밀하게 구별하는 일은 그리 용이하지 않다. 이러한 한계가 있음에도 불구하고 워렌 대법원, 버거 대법원, 렌퀴스트 대법원, 로버츠 대법원에서 연방대법관이 일정 판결에서 사법소극주의를 취했는지 사법적극주의를 취했는지를 결정하기 위한 주된 특징들은 연방주의, 입법부와 행정부의 결정의 무효화와 사법입법 등이 될 것이다. 워렌 대법원은 Lochner시대에 이어 사법적극주의가 등장한 시기로 평가되나. 1960년대 이후 연방대법원은 스톤 대법관의 이중기준이론을 수용하여 경제적 규제와 사회복지입법에 대해서는 사법소극주의적 입장을 취하였던 반면, 시민적 자유와 권리를 보장하기 위하여 사법적극주의를 강력하게 취하여 시민적 자유와 권리를 강력하게 보장하려고 하였다. 버거 대법원은 1980년 중반까지 형사법, 공립학교에서의 종교, 외설 등과 관련한 사건에서 워렌 대법원 시기의 주요 판결들을 일부 변경하면서도 유지하여 워렌 대법원의 법적 유산을 대부분 유지하였다는 평가가 있지만, 한편에서는, 워렌 대법원의 판결들을 유지하면서도 수정을 가하여 서서히 보수적인 대법원으로의 변화를 위한 가교 역할을 했다고 평가되기도 한다. 1986년과 1987년 시기의 렌퀴스트 대법원은 인종차별과 성적 차별을 금지하였고 낙태를 허용하였으며, 교회와 국가를 분리하는 일련의 사회정책에서 중도적 자유주의적 경향을 보였다. 1989년과 1990년 시기에 렌퀴스트 대법원은 일반적으로 연방의회의 권한을 제한적으로 해석해야 한다는 입장을 보였다. 로버츠 대법원은 인적 구성에 있어서 많은 변화가 있어왔다. 그러나 정치적으로 보면 현재 로버트 대법원은 트럼프행정부 시기에 임명된 보수적인 3명의 대법관들로 대체되기 직전까지는 보수진영과 진보진영의 균형이 유지되어 놀랍게도 안정적인 상태를 유지하고 있었던 것으로 평가되고 있다. 로버츠 대법원은 2005년부터 2010 년 초반까지 표현의 자유, 사형제도, 프라이버시권, 낙태, 선거비용, 개인의 총기소지와 무장에 대한 권리에 관해 보수적 적극주의 입장을 취하고 있다. 미연방대법원은 전통적으로 사법부의 본질적인 한계를 강조하거나 사법심사의 소송요건을 강화함으로써 의회나 행정부와의 갈등을 피하고자 하는 태도를 보여왔으나, 20세기에 들어오면서 이러한 사법자제적 태도에 일정한 변화가 일어났고 점차 사법적극주의적 태도를 취하게 되었다. 특히 워렌 대법원은 사법심사권을개혁의 도구로 사용하여 사회적 정치적 약자 보호에 큰 기여를 하였다. 현재 연방대법원의 로버츠 대법원에 이르는 동안 워렌 대법원시기에 내린 판결들을 최고점으로 하여 점차 보수화하는 방향으로 법리를 전개시켜 왔는데 상당한 역할을 한것은 보수적 사법적극적인 태도라고 볼 수 있다. 사법자제와 사법적극주의의 논쟁은 종국적으로 권력분립의 시각에서 본 사법부의 바람직한 역할이 무엇인지에 대한 논쟁으로 귀착된다고 할 수 있다. 우리 헌법재판소는 동성동본금혼규정과 호주제도에 대해 헌법불합치 결정을 내렸다. 헌법재판소가 다수결주의기관들을 대신에 그 기관들 스스로가 바로 잡을 수 없었던것에 대해 법원이 개입한 경우라고 할 수 있다. 반면, 사법적극주의가 잘못 발현된 경우의 예가 있다. 헌법재판소가 서울이 대한민국의 수도인 점을 불문의 관습헌법으로 보아 헌법개정사항인 수도의 이전을 단순 법률의 형태로 실현시킨 것을 위헌이라고 선언한 경우이다. 결론적으로 사법심사에 있어서 사법적극주의를 취함에 있어 사법부가 가진 역할의 의미를 다수 대 소수자의 권리가 대립되는 상황에서 소수의 권리를 보호하기 위해 존재한다는 점에 두고, 의회나 행정부가 스스로 교정할 수 없는 실패가 발생한 때 여기에 개입해 민주주의의 실패를 보정함으로써 민주주의를 촉진시키는 역할을 한다는 점에 있다는 사고에서 출발한다면, 사법부에서 진보주의는 보수주의와 다른 사회ㆍ정치적 결과를 낼 것이다. 사법적극주의가 진보주의와 결합하느냐 또는 보수주의와 결합하느냐에 따라 결과가 다르게 나타났음을 염두에 두어야 한다.
In the early days of the founding of the United States, the Supreme Court was an institution that received little attention. However, the U.S. Supreme Court is now an institution that has a profound influence on American society. Through judicial review, which is the core authority of the federal judiciary, it is gradually expanding its powers and exerting considerable influence on American society. The judicial superiority of the Federal Supreme Court is due to the fact that internally, the Federal Supreme Court has actively exercised the powers granted to it, and externally, the role required of the Federal Supreme Court has changed. What led to the change in the status of the Supreme Court is that the role required of the Supreme Court has changed over time. This is due to the emergence of many new legal disputes to be dealt with by the Supreme Court. There is bound to be a limit to the Supreme Court's ability to respond to these issues in the conventional way, and this situation has demanded a new role for the Supreme Court. In the past, the main role of the Supreme Court was to protect the people against violations of basic rights by the Congress or the government, but now it has moved away from this simple role to actively intervene and make decisions in the policy-making process. will be. There was a demand of the times to take a more active stance away from the passive role of the past. As a result, controversies and conflicts about the participation in decision-making of the Federal Supreme Court appeared in the form of judicial passivism and judicial activism, and were not only conducted in academia, but also among the Supreme Court justices. The expression of judicial activism differs depending on whether the Supreme Court justices participating in the judgment are conservative or progressive. In this paper, first, in Chapter II, Thayer's theory, which can be said to be the origin of judicial passivism in the judicial review of the United States, is examined, and how his discussion on judicial restraint was reflected through the Supreme Court Justices of the United States Supreme Court, and how its influence declined. look at Chapter Ⅲ examines what judicial activism as opposed to judicial passivism means and how judicial activism is expressed based on the elements that this thesis intends to focus on through the views of the Justices of the Supreme Court. In Chapter IV, I would like to evaluate the development of judicial passivism and judicial activism in the Supreme Court, focusing on the positions of the Federal Supreme Court, focusing on the Warren Court, Burger Court, Rehnquist Court, and Roberts Court. Chapter V seeks to find out the implications of how the US experience should be reflected in the Korean judiciary.
In the early days of the founding of the United States, the Supreme Court was an institution that received little attention. However, the U.S. Supreme Court is now an institution that has a profound influence on American society. Through judicial review, which is the core authority of the federal judiciary, it is gradually expanding its powers and exerting considerable influence on American society. The judicial superiority of the Federal Supreme Court is due to the fact that internally, the Federal Supreme Court has actively exercised the powers granted to it, and externally, the role required of the Federal Supreme Court has changed. What led to the change in the status of the Supreme Court is that the role required of the Supreme Court has changed over time. This is due to the emergence of many new legal disputes to be dealt with by the Supreme Court. There is bound to be a limit to the Supreme Court's ability to respond to these issues in the conventional way, and this situation has demanded a new role for the Supreme Court. In the past, the main role of the Supreme Court was to protect the people against violations of basic rights by the Congress or the government, but now it has moved away from this simple role to actively intervene and make decisions in the policy-making process. will be. There was a demand of the times to take a more active stance away from the passive role of the past. As a result, controversies and conflicts about the participation in decision-making of the Federal Supreme Court appeared in the form of judicial passivism and judicial activism, and were not only conducted in academia, but also among the Supreme Court justices. The expression of judicial activism differs depending on whether the Supreme Court justices participating in the judgment are conservative or progressive. In this paper, first, in Chapter II, Thayer's theory, which can be said to be the origin of judicial passivism in the judicial review of the United States, is examined, and how his discussion on judicial restraint was reflected through the Supreme Court Justices of the United States Supreme Court, and how its influence declined. look at Chapter Ⅲ examines what judicial activism as opposed to judicial passivism means and how judicial activism is expressed based on the elements that this thesis intends to focus on through the views of the Justices of the Supreme Court. In Chapter IV, I would like to evaluate the development of judicial passivism and judicial activism in the Supreme Court, focusing on the positions of the Federal Supreme Court, focusing on the Warren Court, Burger Court, Rehnquist Court, and Roberts Court. Chapter V seeks to find out the implications of how the US experience should be reflected in the Korean judiciary.
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