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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
하민경 (가톨릭대학교)
저널정보
한국비교형사법학회 비교형사법연구 비교형사법연구 제25권 제4호
발행연도
2024.1
수록면
65 - 91 (27page)

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본 논문은 미국에서 재산죄를 통합하여 하나의 범죄로 취급하는 체계가 지니는 실체법적・절차법적 의미를 분석한다. 과거 커먼로에 따르면 절도죄, 사기죄, 횡령죄 등의 범죄가 개별적으로 존재하였기 때문에 우리와 유사한 논의들을 찾아볼 수 있었다. 그러나 절취이든 편취이든 횡령이든 타인의 재산을 침해한 행위들이 행위자의 책임이나 위험성, 해악을 초래한 중대성의 정도 등에서 구별 실익이 없다는 논의가 지배적이 되면서 모범형법전은 강도죄를 제외한 모든 재산 침해 행위를 하나의 ‘탈취’범죄로 통합하였고 대다수의 주법이 이를 따르고 있다. 이러한 변화는 초기 커먼로에서 강도죄만이 범죄이고 다른 재산 침해 행위들은 불법행위로만 해결했던 초기 커먼로에서 중대한 신체적 폭력이 동반되지 않은 재산에 대한 침해 행위자들에게 결과적으로 동등한 책임이 있는 것이라는 공통분모를 우선시한 것으로도 평가할 수 있다. 필자는 미국 형사법 체계에 큰 변혁을 가져온 이와 같은 변화로 인해 실체법적으로는 객관적 요건이 간소화되고, 주관적 요건이 중시되었다고 해석한다. 정밀한 해석의 논의 대상이던 재물과 재산상 이익 등 객체의 구분이나, 점유 내지 소유에 대한 침해의 구별, 점유의 타인성의 구별 등은 더 이상 면밀한 검토를 요하지 않게 되었기 때문에 객관적 요건은 재산죄의 성부에 영향을 미치지 않는다는 점을 설명한다. 그럼으로써 재산죄의 성부를 결정짓는 것은 주관적 요건이 되었는데, 이는 미수론의 주관주의적 변화와 맥이 통해 있는 것으로 해석한다. 커먼로에서 미수범은 결과반가치가 없다는 이유로 경죄에 불과한 것으로 취급되었는데, 모범형법전은 미수범을 원칙적으로 기수범과 동일하게 처벌하는 것으로 명시하였다. 물론 양형에서 범죄의 중대성에 따라 감경 여부를 판단하고 있지만 미수범 역시 기수범과 동등한 고의책임이 있다는 점이 강조되었고, 원칙적으로 불능미수의 항변을 폐기하고 중지미수의 항변은 인정하는 것으로 완전히 선회하였다. 객관주의 범죄이론은 미수범을 처벌하는 근거를 보호법익에 대한 객관적 위험을 야기함으로써 초래된 사회적 해악에서 찾는 반면, 주관주의 범죄이론은 실행행위에 의해 표현된 행위자의 반사회적 위험성 내지 법적대적 의사에서 그 근거를 찾는다. 범죄에 대한 단속과 예방 차원이 중시되는 것은 현대 미국법제의 경향이기도 한데, 재산죄의 통합과 미수론의 주관주의적 변화는 큰 틀에서 이와 맥을 같이 한다고 볼 수 있다. 단일한 범죄로의 통합으로 인해 재산죄의 성립이 용이해지고 처벌의 범위는 확대되었다고 볼 수 있는데, 이러한 현상에 대해 형법의 최후수단성과 정형화원칙을 근거로 한 비판이 존재한다. 그런데 이와 같은 변화의 계기는 절차법적 이유에서 시작되었다는 점에서 그 의미를 살펴봐야 한다. 과거에는, 재산죄 중 하나의 유형에 해당하는 것으로 기소되어 재판을 받는 피고인이 1심에서 재산죄 중 하나의 범죄 유형으로 유죄판결을 선고 받고도 항소심에서 다른 유형의 재산죄를 범한 것에 해당할 수는 있어도 기소된 범죄의 요건에 해당하는 행위는 하지 않았다는 항변이 받아들여지면 피고인은 이중위험금지원칙을 근거로 유죄 판결을 받을 가능성에서 벗어날 수 있었기 때문이었다. 이러한 불합리를 시정하기 위해 재산죄 통합의 논의가 시작된 것이기 때문에 본 연구는 절차법적 고려가 지니는 의미를 분석하기 위해 이중위험금지원칙에 대한 미국의 판례이론을 검토한다. 그런데 판례는 변화된 우리 대법원의 입장과 같음에도, 재산죄에서 동일성의 의미를 파악할 때는 하나의 통합된 재산죄가 아닌 세부적 유형을 기준으로 살펴봄으로써 피고인이 재산죄 성립과 관련하여 이중위험금지원칙을 주장함으로써 이득을 볼 수 없다는 것을 살펴본다.

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