대법원 판결에 나타난 '전체 법질서' 개념의 의미와 성격

강우예

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자료유형: 학술저널

저자정보: 강우예 (한국해양대학교)

저널정보: 한국법철학회 법철학연구 법철학연구 제27권 제2호

발행연도: 2024.8

수록면: 139 - 196 (58page)

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흔히 객관적 형태로 응시되는 ‘전체 법질서’ 개념에는 그에 참여하는 주체가 은폐되어 있다. ‘전체 법질서’ 개념은 단순히 법적 규범들을 일반화한 유(類)적 개념에 머무르지 않는다. ‘전체 법질서’는 법적 기준의 총합을 훨씬 넘어서는 독립적인 의미를 표현한다. 즉, ‘전체 법질서’는 그에 속한 구성요소들을 재구조화하고 재해석하는 역할을 하며 한눈에 특정한 관점에서 조망할 수 있게 한다. 따라서, 법적용자가 ‘전체 법질서’를 어떻게 보는가에 따라 개별 법적 쟁점에 대한 접근법이 완전히 달라질 수 있다. 따라서, ‘전체 법질서’ 개념은 단지 수사적 기능만을 담당하는 것이 아니라 매우 첨예한 의미를 실어 나른다고 해야 한다.
우선, ‘전체 법질서’는 법질서 모두를 단일한 개념으로 포착한다. 그래서, ‘전체 법질서’가 마주하는 첫 번째 형상은 개념적 동일성이다. 그런데, 두 가지 다른 법영역에 존재하는 동일한 법적 표현뿐만 아니라 하나의 법 영역 여러 군데 존재하는 동일한 법문의 의미가 쉽게 일치하지 않는 현상이 매번 발견된다는 사실은 매우 당혹스러운 일이다. 이뿐만 아니라, 법질서의 상위 규범의 하위 규범에 대한 의미의 규정성은 쉽게 역전되며, 하위 규범이 상위 규범의 의미를 결정하는 현상은 회피하기 힘든 현실이다.
나아가, ‘전체 법질서’는 개별적 보편성을 징표하는 개념적 형상을 자주 드러낸다. 특히, 사안에 적용할 법적 기준이 존재하지 않거나 제한된 개념적 정형을 사안에 적용할 때 나타나는 부당한 결과를 수정하고 교정하기 위해 개별적 보편성의 관점이 필요하다. 개별적 권리가 아무리 중요하다고 하더라도 일정한 조건하에서는 사회 보편적 이익과 가치에 양보해야 하는 것이다. 이 보편성에 대한 요청은 유형적·비정형적 요소의 집합의 형태의 개념적 기준으로 나타난다. ‘전체 법질서’를 차용하는 사회적 상당성, 신의성실, 사회상규 모두 유형적·비정형적 기준을 사용하고 있다. 흥미로운 것은 신의성실이나 사회상규에 부합하는지를 판단하기 위한 유형적·비정형적 의미소들은 각 법리 영역별로 차이가 난다는 사실이다.
그런데, ‘전체 법질서’는 이와 같은 규범의 객관적 보편성에만 머물러 있지 않고 자주 특정 이익과 권리, 특히 헌법상의 기본권의 보호에 기우는 모습을 보여주기도 한다. 우선, 대법원은 노동법 영역에서는 보편적·객관적 합리성 보다는 헌법적 가치에 기반한 근로자의 권리에 더 무게를 두는 전향적 태도를 보여 주기도 한다. 또한 민사사건의 위법성을 판단하는 데 있어서도 평등의 원칙과 같은 헌법적 가치들이 강한 영향력을 발휘한 예가 있다. 이뿐만 아니라, 상속, 종원 자격, 재사주재자, 분묘기지권과 관련된 우리의 전통문화에 기반한 관습법을 평등권, 재산권 등의 헌법적 가치가 존중되는 방향으로 변경한 것 역시 같은 선상에 있다.
결론적으로, ‘전체 법질서’ 개념의 실체적 의미는 완전히 객관의 세계에만 머물 수 없다. 즉, 법판단자는 특정한 권리와 이익에 대한 선호를 기초로 바로 그 ‘전체 법질서’를 제시할 수밖에 없다. 따라서, ‘전체 법질서’는 특정한 법질서의 표정을 하고 있다. 보편타당함을 자신의 주된 의미로 삼는‘전체 법질서’ 개념에 대해서 항상 분석적 비판의 시선이 향해 있어야 하는 이유이다.

In the concept of a whole system of law, a subjectivity is always concealed, who takes a part in it. A whole system of law does not stay in a concept of generalization. A whole system of law expresses a more independent conception than the summation of total legal norms. That is, a whole system of law works as reconstruction of a norm inside of it. Depending on how an interpreter of a legal standard understands a whole system of law, the conception of the standard will be different. The concept of a whole system of law conveys, rather than rhetoric, a sharp meaning into itself.
Most of all, a whole system of law appears as a form of unity, consistency and sameness between legal norms. However, the meanings of a legal word written in different areas of law, looks often inconsistent. Often, a norm of lower level is not totally determined by a norm of higher level but contrarily changes it.
Moreover, a whole system of law represents a conceptual form of individualized universality. Especially, when a defined formality leads to an unreasonable consequence, a universal consideration is introduced. No matter how important is a individual right, on a certain circumstance a universal interest of society prevails.
The conception of universality does not remain in a common interest of society but appear through fundamental rights. Recently, Korean Supreme Court supported workers’ collective right to consent to a revised rule of labor, rather than simply approved the validity of the rule based on the standard of reasonableness. In that case, Korean Supreme Court took the principle of trust and good faith differently than before. Also, Korean Supreme Court stroke down many social norms that is the main source of Korean Family Law especially about the family membership, the right to family religious service, the right of graveyard, on the basis of the constitutional right to equality. Moreover, it has been decided that the fundamental rights to personal autonomy, privacy and human dignity that has changed the social norm about homosexuality narrow down the scope of criminal punishment against homosexual activities between military members. All these cases have been decided based on the principle of the whole system of laws, which is never to be definable.
In conclusion, a conception of a whole system of law surpass a simple objective appearance. That is, a judge has no choice but to understand a conception of a whole of law based on a preference of a particular right or interest. Therefore, a whole system of law has a face of a particular system of law. This is the reason why a whole system of law that is mainly about universality should be always placed on an analytical criticism.

#전체법질서(a whole system of law) #개별적 보편성(individualized universality) #기본권(fundamental right) #통일성(unity) #모순성(contradiction)

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