양심의 자유와 병역의무 : 2004. 8. 26. 2002헌가1 결정에 대한 평석 :2004. 8. 26. 2002헌가1 결정에 대한 평석

김명재

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김명재

저널정보: 한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제8권 제3호

발행연도: 2007.8

수록면: 215 - 240 (26page)

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양심의 자유에 의해 보호받기 위하여 갖추어야 할 양심의 표지로 진지성, 보편타당성, 일관성 내지 보편성이 논의되고 있는 바, 필자는 보호여부는 양심내용의 여하에 의해서 결정되는 것은 아니라는 관점에서 내용적 표지로 이해되는 보편타당성, 일관성 내지 보편성은 보호여부를 결정하는데 있어서 의미를 갖지 못한다고 보았다. 그리고 양심의 자유의 내용에 부작위에 의한 양심실현의 자유가 포함되는 것으로 보지만, 그러나 헌법상의 양심자유의 보장으로부터 직접 양심상의 이유로 헌법에 합치하는 법질서에 복종하기를 거부할 구체적 권리를 도출해 낼 수 없으며, 따라서 구체적 권리로서의 양심상의 병역거부권과 대체복무요구권은 실정법에서 보장하지 않는 한, 헌법으로부터 직접 도출될 수 없다는 다수의견이 타당하다고 보았다. 또한 병역법 제88조 제1항이 양심의 자유를 침해하고 있는 바, 이러한 침해가 헌법적으로 정당화될 수 있는지 여부에 관한 심사에 적용될 기준을 에워싸고 엄격한 심사기준으로 비례원칙을 적용해야 한다는 주장과 완화된 심사기준으로서 명백성통제 내지 자의금지원칙을 적용해야 한다는 주장이 있는 바, 필자는 비례원칙이 기본적으로 적용되어야 한다고 보았고, 다만 입법형성의 자유가 허용되는 영역에서의 입법자의 선택, 예컨대 대체복무제의 도입여부에 관한 판단과 내용과 형식의 구체적 형성이 헌법체계와 합치하는지에 관한 사법적 판단은 권력분립의 원칙에 입각하여 소극적 심사를 할 수밖에 없다고 보았으며, 이것은 그러나 비례원칙이 적용되는 전체영역 중에서 일부 세부영역에 한정되는 것으로 보고, 서로 상반되는 주장이 아닌 것으로 보았다. 끝으로 대체복무제 도입 여부 등에 관한 검토를 입법부에 권고하는 것은 입법정책적 제안으로서 양심보호의 관점에서 긍정적으로 평가하였다.

Im Beschluß vom 8. August 2004 uber die Vefassungsmaßigkeit oder -widrigkeit vom §. 88 ① des Wehrpflichtgesetzes finden sich die verschiedenen Ansichten der Richter des Verfassungsgerichtes, die um die Merkmale des Gewissensbegriffes gehen. Nach der Ansicht von Richter Kwon hat das Gewissen, um geschutzt zu werden, Ernsthaftigkeit und Allgemeingultigkeit beizubehalten. Richt Lee behauptet, daß das Gewissen inhaltlich Konsequenz sowie Allgemeinheit erhalten soll. Aber meiner Meinnung nach kann das Gewissen nicht nach seinem Inhalt geschutzt werden, sondern nach dem Vorhandensein der ernsthaften Gewissensentscheidung. Also ist nur die Ernsthaftigkeit der Gewissensentscheidung genugend, um in der Gewissensfreiheit im Verfassungsrecht geschutzt zu werden. Die Freiheit der Gewissensverwirklichung durch Unterlassung ist in der Gewissensfreiheit im Verfassungsrecht enthalten. Aber nach den Ansicht der Mehrheit von den Richtern leitet sich das konkrete Recht der Verweigerung der Gehorsamspflichterfullung aus Gewissensgrunden, also das Kriegsdienstverweigerungsrecht sowie der Anspruch auf den Ersatzdienst fur Militardienst nicht von der Gewissensfreiheit an, sei es denn, daß diese Rechte im Verfassungsrecht klar dargestellt zu haben. Diese Ansicht von der Mehrheit ist richtig. §. 88 ① des Wehrpflichtgesetzes greift in die Gewissensfreiheit von jemandem ein, der die Wehrpflichterfullung aus Gewissensgrunden verweigert. Dann muß der Eingriff zur Rechtfertigung gepruft werden. Welcher von den Rechtfertigungsmaßstaben, d.h. Verhaltnismaßigkeitsprinzip oder Willkurverbotsprinzip soll angewendet werden? Nach den Ansicht der Mehrheit im Verfassungsgericht soll das Willkurverbotsprinzip angewendet werden. Nach der Meinung der Minderheit soll das Verhaltnismaßigkeitsprinzip angewendet werden. Meiner Meinung nach ist die Zusammenfugung von den beiden Prinzipien moglich. Grundsatzlich wendet sich das Verhaltnismaßigkeitsprinzip im ganzen Prozeß zur Rechtfertigung an. Aber im Bereich, in dem die Gestaltungsfreiheit der Gesetzgebung zugestimmt werden kann, soll sich das Willkurverbotsprinzip zur Rechtfertigungsprufung der Gesetzgebung anwenden. Ich denke, deshalb widersprechen sich die beiden Prinzipien nicht einander in diesem Fall, obwohl sie anscheinend so ist. Schließlich sehe ich, der Ratschlag des Verfassungsgerichtes zur Gesetzgebung fur den Ersatsdienst ist von Bedeutung hinsichtlich des Schutzes des Gewissens von der Minderheit des Volkes.

#양심의 자유 #병역거부 #병역 #대체복무 #비례원칙 #자의금지 #Gewissensfreiheit #Kriegsdienstverweigerung #Wehrdienst #Ersatzdienst #Verhältnismäßigkeit #Willkürverbot

Ⅰ. 서언
Ⅱ. 2002헌가1 사건의 개요와 제청신청이유 및 제청이유와 관계기관의 의견
Ⅲ. 헌법상 양심자유의 물적 보호범위 일반
Ⅳ. 소극적 양심실현의 자유의 내용
Ⅴ. 소극적 양심실현의 자유의 제한에 대한 합헌성심사기준
Ⅵ. 대체복무제 도입의 권고
Ⅶ. 결어
참고문헌
〈국문초록〉
〈Zusammenfassung〉

참고문헌 (19)

참고문헌 신청

계희열 , 2004 , 헌법학 (중)

, , 헌법이론과 헌법

김문현 , 2001 , 양심의 자유 소고 6 (1) : 1 ~ 21

김병록 , 2003.05 , 양심적 병역거부의 헌법이론적 검토 : 39 ~ 58

김영수 , , 종교의 자유의 보장과 그 한계 공법이론의 현대적 과제 : 71 ~

이 논문과 연관된 판례 (5)

헌법재판소 1991. 4. 1. 선고 89헌마160 全員裁判部

가. 민법(民法) 제764조가 사죄광고(謝罪廣告)를 포함하는 취지라면 그에 의한 기본권제한(基本權制限)에 있어서 그 선택(選擇)된 수단(手段)이 목적(目的)에 적합(適合)하지 않을 뿐만 아니라 그 정도(程度) 또한 과잉(過剩)하여 비례(比例)의 원칙(原則)이 정한 한계(限界)를 벗어난 것으로 헌법(憲法) 제37조 제2항에 의하여 정당화
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대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결

[1] 입영기피에 대한 처벌조항인 병역법 제88조 제1항의 `정당한 사유`는 원칙적으로 추상적 병역의무의 존재와 그 이행 자체의 긍정을 전제로 하되 다만 병무청장 등의 결정으로 구체화된 병역의무의 불이행을 정당화할 만한 사유, 즉 질병 등 병역의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 한하는 것으로 보아야 할 것이고,
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헌법재판소 1998. 7. 16. 선고 96헌바35 전원재판부〔합헌〕

1.헌법 제19조는 모든 국민은 양심의 자유를 가진다고 규정하여 양심의 자유를 기본권의 하나로 보장하고 있는바, 여기서 말하는 양심이란 세계관 인생관 주의 신조 등은 물론 이에 이르지 아니하여도 보다 널리 개인의 인격형성에 관계되는 내심에 있어서의 가치적·윤리적 판단도 포함된다. 그러므로 양심의 자유에는 널리 사물의 시시비비나 선악과 같은
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헌법재판소 2002. 4. 25. 선고 98헌마425, 99헌마170·498(병합) 전원재판부

가.내용상 단순히 국법질서나 헌법체제를 준수하겠다는 취지의 서약을 할 것을 요구하는 이 사건 준법서약은 국민이 부담하는 일반적 의무를 장래를 향하여 확인하는 것에 불과하며, 어떠한 가정적 혹은 실제적 상황하에서 특정의 사유(思惟)를 하거나 특별한 행동을 할 것을 새로이 요구하는 것이 아니다. 따라서 이 사건 준법서약은 어떤 구체적이거나 적극
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헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2002헌가1 전원재판부

가.일반적으로 민주적 다수는 법질서와 사회질서를 그의 정치적 의사와 도덕적 기준에 따라 형성하기 때문에, 그들이 국가의 법질서나 사회의 도덕률과 양심상의 갈등을 일으키는 것은 예외에 속한다. 양심의 자유에서 현실적으로 문제가 되는 것은 국가의 법질서나 사회의 도덕률에서 벗어나려는 소수의 양심이다. 따라서 양심상의 결정이 어떠한 종교관·세계관
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[양심적 병역거부 논쟁] 양심의 자유와 병역의무의 충돌

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