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민법 제493조 제2항은 상계의 의사표시를 한 시점이 아니라 과거에 이른바 상계적상이 발생한 시점으로 채권소멸의 시기를 소급시키고 있다. 이러한 의사표시의 효력의 소급효라는 예외적 규정에 대하여 근래에 비교법적으로 많은 비판이 제기되고 있다.
상계제도는 로마법에 거슬러 올라가는 항변권이라고 하는 소송법적 권리에서 실체법적 권리로 발전해왔고 또 소송제도와 밀접하게 연관되어있는 당연상계에서 당사자의 의사의 지배하에 놓이는 상계권의 행사에 의한 상계로 발전하여 왔다. 그러나 근대민법은 당연상계적인 사고를 끌어들여 실질적으로 같은 효과를 가져오는 상계의 소급효라는 법리를 규정하였다. 그러나 어느 의사표시가 행위시점이 아니라 과거의 시점으로 소급하여 효력을 발한다는 것은 예외적인 것이고 필연적으로 법적 안정성을 해하게 된다. 즉 상계적상의 성립시부터 당사자의 채권관계는 상계권의 행사나 포기시점까지 유동적 상태에 있게 되는 것이다. 이런 근본적인 문제점에도 불구하고 소급효를 유지해야 할 합리적인 근거는 발견하기 힘든 듯하다. 최근의 유럽계약법이 상계의 소급효를 정면으로 부정하고 장래효를 명시한 것은 그 간의 유럽법학계의 학문적 논의를 반영한 것이다.
아직 우리 학계에서는 상계의 소급효를 당연히 받아들이고 있고 그 타당성에 관한 본격적인 논의는 없는 듯하며 이런 쟁점을 다룬 판례도 찾기 힘들다. 앞으로 학계에서 좀 더 논의될 주제이며 민법개정안 작업에도 반영되어야 할 것이다. 아울러 상계의 소급효와 관련하여 소멸시효가 완성된 채권에 의한 상계의 법리도 앞으로의 운용에 있어 좀 더 신중한 검토가 필요할 것이며 시효제도의 본질과의 관련성 등 심도있는 연구가 필요할 것이다.
상계제도는 로마법에 거슬러 올라가는 항변권이라고 하는 소송법적 권리에서 실체법적 권리로 발전해왔고 또 소송제도와 밀접하게 연관되어있는 당연상계에서 당사자의 의사의 지배하에 놓이는 상계권의 행사에 의한 상계로 발전하여 왔다. 그러나 근대민법은 당연상계적인 사고를 끌어들여 실질적으로 같은 효과를 가져오는 상계의 소급효라는 법리를 규정하였다. 그러나 어느 의사표시가 행위시점이 아니라 과거의 시점으로 소급하여 효력을 발한다는 것은 예외적인 것이고 필연적으로 법적 안정성을 해하게 된다. 즉 상계적상의 성립시부터 당사자의 채권관계는 상계권의 행사나 포기시점까지 유동적 상태에 있게 되는 것이다. 이런 근본적인 문제점에도 불구하고 소급효를 유지해야 할 합리적인 근거는 발견하기 힘든 듯하다. 최근의 유럽계약법이 상계의 소급효를 정면으로 부정하고 장래효를 명시한 것은 그 간의 유럽법학계의 학문적 논의를 반영한 것이다.
아직 우리 학계에서는 상계의 소급효를 당연히 받아들이고 있고 그 타당성에 관한 본격적인 논의는 없는 듯하며 이런 쟁점을 다룬 판례도 찾기 힘들다. 앞으로 학계에서 좀 더 논의될 주제이며 민법개정안 작업에도 반영되어야 할 것이다. 아울러 상계의 소급효와 관련하여 소멸시효가 완성된 채권에 의한 상계의 법리도 앞으로의 운용에 있어 좀 더 신중한 검토가 필요할 것이며 시효제도의 본질과의 관련성 등 심도있는 연구가 필요할 것이다.
목차
Ⅰ. 들어가는 말
Ⅱ. 相計의 方法 : 當然相計와 意思表示에 의한 相計
Ⅲ. 相計의 效果 : 遡及效와 將來效
Ⅳ. 消滅時效가 完成된 債權에 의한 相計
Ⅴ. 맺는 말
【참고문헌】
【국문초록】
【ABSTRACT】
참고문헌 (10)
참고문헌 신청
이 논문과 연관된 판례 (6)
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대법원 2008. 7. 24. 선고 2008다19843 판결
[1] 국세기본법 제51조 제2항에 의한 국세환급금의 충당이 있으면 환급금채무와 조세채권이 대등액에서 소멸하는 점에서 민법상 상계와 비슷하지만, 충당의 요건이나 절차, 방법 및 효력은 세법이 정하는 바에 따라 결정되는바, 상계의 소급효에 관한 민법 제493조 제2항과 같은 규정을 두고 있지 않은 이상
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대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다41443 판결
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대법원 1987. 8. 18. 선고 87다카768 판결
가. 소멸시효가 완성된 채권이라 하더라도 그 시효 완성전에 상계할 수 있었던 것이면 그 채권자는 상계할 수 있는 것이고 그 상계의 효과는 각 채무가 상계할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 본다.
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대법원 1998. 11. 24. 선고 98다25344 판결
당사자 쌍방의 채무가 서로 상계적상에 있다 하더라도 그 자체만으로 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것은 아니고, 상계의 의사표시를 기다려 비로소 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것이므로, 채무자가 채무명의인 확정판결의 변론종결 전에 상대방에 대하여 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었다 하더라도 채무명의인 확정판결의 변론종결 후
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대법원 1997. 5. 23. 선고 96다41625 판결
갑이 을과의 물품구매기본계약을 체결함에 있어 지원자금 명목으로 선급금을 지급하면서 장차 이를 물품대금과 분할 상계처리하기로 약정한 경우, 그 선급금은 향후 을이 납품하게 될 물품의 대금조로 미리 지급한 것이고, 또한 선급금상환채무와 물품대금채무는 동일한 물품구매기본계약에서 발생한 것으로서 상호 그 이행에 있어서 고도의 견련성이 있으므로
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부산고등법원 1988. 12. 7. 선고 88나2298 제2민사부판결
매매목적물의 하자로 인하여 매수인이 매도인에 대하여 가지는 손해배상청구권의 행사에 관하여도 민법 제495조가 유추적용되어 그 손해배상청구권의 행사기간이 경과한 후라도 그 손해배상청구권이 그 기간도과전에 상계할 수 있었던 것이면 매수인은 이를 자동채권으로 하여 상계할 수 있다.
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